No dia 14 de agosto, a Bahia revogou, após a homologação, a licitação para compra de dez novos trens do Metrô de Salvador e abriu uma nova disputa para o mesmo objeto.  

No centro da controvérsia está uma exigência do edital relacionada ao financiamento pelo BNDES, que acabou levantando uma questão relevante: até onde uma condição legítima do edital pode ir sem afetar, indevidamente, a competição? 

O caso da licitação para aquisição dos novos trens do Metrô de Salvador é interessante porque expõe um problema cada vez mais presente nas contratações públicas: exigências que, à primeira vista, parecem justificáveis, mas que, quando mal calibradas, podem acabar produzindo um efeito claramente restritivo à competição. 

No procedimento anterior, o ponto de maior controvérsia foi a exigência de que a vencedora comprovasse, em apenas 20 dias, credenciamento ativo perante o BNDES, condição necessária para viabilizar o financiamento pretendido pela Administração.  

É importante esclarecer desde já que, em princípio, não há nada de irregular em estruturar uma contratação levando em conta determinada fonte de financiamento.  

A questão, contudo, é saber se a forma escolhida para assegurar esse financiamento era realmente necessária e, principalmente, compatível com a abertura de uma licitação internacional. 

Esse é o ponto que merece atenção. 

Se o próprio procedimento de credenciamento perante o BNDES pode demandar prazo superior ao concedido pelo edital, a exigência deixa de funcionar apenas como garantia da estrutura financeira da contratação e passa a constituir, na prática, uma barreira de entrada. Favorece quem já possui o credenciamento e dificulta — ou até inviabiliza — a participação de interessados que, embora plenamente capacitados para fornecer os trens, ainda precisam cumprir essa etapa perante o banco. 

Em uma licitação internacional, essa circunstância é particularmente sensível.  

Não basta que a regra seja igual para todos no papel. É preciso verificar se, na prática, ela permite que os potenciais concorrentes disputem o contrato em condições razoavelmente equivalentes. 

A Lei nº 13.303/2016 é bastante clara ao colocar a competitividade, a economicidade e a busca da proposta mais vantajosa entre os parâmetros que orientam as licitações das empresas estatais. O que não significa, evidentemente, que qualquer requisito que restrinja o universo de participantes seja ilegal.  

Licitações de material rodante envolvem, inquestionavelmente, exigências técnicas, operacionais e financeiras complexas.  

A questão é outra: toda restrição relevante precisa encontrar justificativa concreta no objeto e ser proporcional ao risco que pretende evitar. 

O resultado econômico da primeira disputa torna essa discussão ainda mais importante. A proposta da CRRC foi de aproximadamente R$ 490 milhões, enquanto a da Alstom ficou em torno de R$ 614 milhões — uma diferença superior a R$ 120 milhões. 

No entanto, a Administração não está obrigada a contratar a proposta mais barata a qualquer custo. Se o licitante não atende a uma condição legítima e indispensável do edital, deve ser desclassificado.  

Uma diferença dessa magnitude, contudo, recomenda que se examine com especial cuidado se o requisito que poderia afastar a proposta mais econômica era efetivamente indispensável ou se havia outra maneira, menos restritiva à competição, de assegurar o financiamento pretendido. 

A decisão da Companhia de Transportes da Bahia (CTB) de revogar o procedimento, mesmo depois da adjudicação e da homologação, não é, por si só, juridicamente impossível, sobretudo porque o contrato ainda não havia sido celebrado. É igualmente verdadeiro, porém, que quanto mais avançada a fase da licitação, maior deve ser o cuidado com a motivação da decisão. 

Há, além disso, uma circunstância que não pode ser ignorada: a nova licitação não começa, do ponto de vista concorrencial, exatamente do zero. 

Os preços da primeira disputa são conhecidos. A Administração conhece as propostas. A CRRC conhece o preço apresentado pela Alstom e a Alstom conhece o preço apresentado pela CRRC. Também são conhecidos os argumentos utilizados nos recursos, as dificuldades enfrentadas na habilitação e as posições adotadas pela própria CTB durante o procedimento. 

Esse conhecimento altera o ambiente da nova competição. 

Não impede que outra licitação seja realizada, evidentemente. Mas exige que a Administração demonstre com bastante clareza por que a revogação integral do primeiro certame e a abertura de uma nova disputa eram a solução mais adequada ao interesse público. 

A nova disputa já foi formalmente aberta pela CTB, por meio da Licitação Presencial nº 26.003/CTB, para a aquisição de dez novos trens destinados ao sistema metroviário de Salvador e Lauro de Freitas. 

Por isso, as disposições do novo edital ganham ainda maior importância. 

Será preciso verificar o que mudou em relação à licitação anterior, especialmente quanto ao credenciamento perante o BNDES: se a exigência foi eliminada, transferida para momento posterior, teve seu prazo ampliado ou foi substituída por outra solução que permita aos fabricantes estrangeiros cumprir a condição sem que ela funcione como filtro prévio de participação. 

Também será importante observar se outras condições de habilitação ou especificações técnicas foram alteradas. 

A primeira licitação contou com apenas dois participantes. Isso não significa, automaticamente, falta de competição — o mercado mundial de fabricação de trens metroferroviários é, por natureza, bastante concentrado. 

E bem por isso, a Administração deve ter cuidado redobrado para não acrescentar ao mercado, que já possui poucos fornecedores, barreiras administrativas que reduzam ainda mais o número de competidores. 

A nosso ver, esse é o aspecto mais interessante do episódio. 

O Direito Administrativo contemporâneo não pode mais examinar a licitação apenas pela ótica da igualdade formal entre aqueles que apresentaram propostas. É preciso olhar também para as condições de acesso à própria disputa. 

Uma cláusula pode ser absolutamente impessoal na sua redação e, ainda assim, produzir um efeito concorrencial indesejável. Ainda que aplicável a todos os licitantes, pode criar uma barreira à participação daqueles que, antes mesmo do certame, não preenchiam determinada condição administrativa.  

No caso da CTB, portanto, mais importante do que saber quem venceu ou deixou de vencer a primeira licitação será verificar se o novo edital corrigiu efetivamente a barreira identificada no procedimento anterior. 

Se corrigiu, a revogação pode revelar uma decisão administrativa prudente e meritória: reconhecer um problema antes da contratação e restabelecer condições mais amplas de competição. 

Se, ao contrário, o novo edital reproduzir as condições anteriores, a questão muda de figura. Será inevitável perguntar por que desfazer uma licitação já homologada, depois de revelados os preços e as estratégias comerciais dos concorrentes, para abrir uma nova disputa nos mesmos moldes. 

Essa, sim, será uma pergunta difícil de responder apenas com argumentos de conveniência administrativa. 

No fim, a nova licitação terá de responder a uma questão que vai além da compra de dez trens: o que mudou entre um edital e outro para justificar começar de novo depois que todos já conhecem as cartas dos concorrentes? 

A resposta estará no novo edital. E, neste caso, tão importante quanto saber quem vencerá a disputa será entender por que foi necessário refazê-la. 

Confira o novo Edital e anexos da LPI n° 26.003 em https://www.ba.gov.br/trilhos/licitacao-presencial-26003

Autoria: Marcia Buccolo