O debate jurídico envolvendo concessões públicas foi tradicionalmente estruturado a partir de uma premissa relativamente consolidada: a de que o desequilíbrio dos contratos administrativos estaria associado, sobretudo, a fatores econômicos extraordinários capazes de comprometer a equação originalmente pactuada entre concessionário e poder concedente.
Durante décadas, a discussão doutrinária e jurisprudencial concentrou-se na insuficiência tarifária, na teoria da imprevisão, na repartição de riscos contratuais, na elevação de custos operacionais, na recomposição econômico-financeira e nos mecanismos destinados à preservação da sustentabilidade econômica do ajuste.
Esse modelo interpretativo, embora continue relevante, revela-se insuficiente para compreender determinados fenômenos contemporâneos que começam a surgir em setores regulados estruturados sob a lógica concorrencial compartilhada.
Isso porque algumas concessões públicas não passam a apresentar sinais de deterioração em razão, propriamente, de um desequilíbrio econômico-financeiro clássico. Em diversos casos, o comprometimento do modelo surge antes, quando a própria dinâmica operacional da prestação do serviço passa a produzir assimetrias concorrenciais relevantes entre os agentes que integram o sistema concedido.
A questão assume especial relevância porque tais distorções raramente se apresentam de forma ostensiva. Não decorrem, ao menos em um primeiro momento, de inadimplementos contratuais evidentes ou de colapso financeiro imediato. Ao contrário. Em muitos casos, o ambiente concorrencial permanece preservado no plano normativo e contratual, embora desfigurado na prática cotidiana da operação.
E é justamente essa dimensão do problema que ainda parece insuficientemente enfrentada pelo Direito Administrativo brasileiro.
Em determinados modelos concessionais, especialmente naqueles estruturados sob coexistência de múltiplos operadores privados, a concorrência não constitui elemento periférico do contrato administrativo. Ela integra o próprio desenho regulatório concebido pelo poder concedente como mecanismo voltado à busca de eficiência, melhoria da qualidade dos serviços e atendimento mais adequado da coletividade usuária.
Nessas hipóteses, a preservação do equilíbrio do sistema não pode ser analisada exclusivamente sob a perspectiva tarifária ou financeira. A integridade concorrencial do modelo concedido passa a constituir elemento essencial da estabilidade regulatória.
Ocorre que determinados setores passam a desenvolver dinâmicas operacionais assimétricas que acabam produzindo concentração informal de demanda, esvaziamento de determinados operadores e distorção do ambiente concorrencial originalmente concebido pelo poder concedente.
Criam-se mecanismos indiretos de captura operacional, estruturas preferenciais de encaminhamento, concentração territorial de atendimentos, vantagens informacionais relevantes e formas difusas de direcionamento de demanda que, embora nem sempre configurem infrações concorrenciais clássicas sob a ótica estritamente econômica, alteram substancialmente a distribuição prática do mercado concedido.
E justamente por se tratar de fenômeno predominantemente operacional, tais distorções frequentemente escapam dos instrumentos regulatórios tradicionais.
A estrutura clássica de fiscalização das concessões públicas permanece historicamente voltada ao acompanhamento de metas contratuais, investimentos obrigatórios, indicadores de desempenho, revisões tarifárias, equilíbrio econômico-financeiro e aplicação de sanções decorrentes de descumprimentos objetivos das obrigações assumidas.
Pouco se avançou, contudo, no monitoramento da própria higidez concorrencial da execução cotidiana dos serviços delegados.
Autoria: Marcia Buccolo
