O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por unanimidade, a constitucionalidade da Lei nº 12.462/2011, resultado da conversão da Medida Provisória (MP) 527/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).

O RDC é um regime de contratações públicas com regramento especial, a ser aplicado nas hipóteses previstas na lei, em especial, à contratação de obras e serviços de engenharia.

Conforme dito, o RDC foi instituído pela Lei nº 12.462/2011 e regulamentado pelo Decreto nº 7.581/2011.

Em 2011, partidos políticos e a Procuradoria-Geral da República ingressaram com ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 4.645 e ADI 4.655), questionando a validade de dispositivos da Lei nº 12.946/2011, que, segundo os autores, contrariavam diretrizes a serem observadas nas normas que regulam as licitações e as contratações públicas.

Antes de adentrar na análise do mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade, algumas informações sobre a MP 527/2011 e o contexto em que foi editada são importantes para a compreensão do assunto.

 

Primeiramente, é importante ressaltar que a redação original da MP 527/2011, convertida na Lei nº 12.462/2011, não dispunha sobre licitações e contratos públicos, mas sim sobre temas afetos à organização da Presidência da República, dos Ministérios e, ainda, sobre a reorganização do setor de aviação.

 

Diante da notória deficiência no setor de aviação civil nacional no momento de sua edição, bem como da proximidade de grandes eventos internacionais, como a Jornada Mundial da Juventude, de 2013, da Copa das Confederações FIFA de 2013, da Copa do Mundo FIFA de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, se fazia urgente a tomada de providências para regulamentar e otimizar o setor.

Pois bem. Nas ADIs propostas, tanto os partidos políticos como a Procuradoria-Geral da República alegaram a inconstitucionalidade formal da Lei que institui o RDC, ou seja, afirmaram os autores que a norma padecia de vício no seu processo de elaboração, consubstanciado:

1 – Na ausência de pertinência temática entre as emendas parlamentares feitas ao texto da Medida Provisória 527/2011 e

2 – No fato de ter sido a MP editada sem a observância dos requisitos de relevância e urgência, exigidos pelo artigo 62, da Constituição da República.

Ao apreciar a questão, o relator do processo, ministro Luiz Fux, afastou a alegação de inconstitucionalidade formal da norma.

Primeiramente, no que diz respeito a ausência de pertinência temática, segundo o relator, em que pese o texto original da MP tratar de matérias estranhas a licitações e contratos públicos, não se justificava, no caso, a declaração de invalidade da norma objeto de controle, em atenção ao princípio da segurança jurídica.

Ainda sobre a validade do processo legislativo para a elaboração da Lei nº 12.462/2011, o ministro Luiz Fux afastou, igualmente, a alegação de ausência dos requisitos da urgência e relevância da Medida Provisória 527/2011.

Para o ministro relator, as razões indicadas para a edição da MP eram plausíveis e a urgência para a sua edição era evidenciada pelo déficit na infraestrutura da aviação nacional que assolava o país naquele momento histórico.

A inconstitucionalidade material arguida pelos partidos políticos e pela procuradoria-Geral da República foi, igualmente, rechaçada pelo STF.

De um modo geral, para assim decidir, a Corte apontou os benefícios proporcionados pelo modelo do RDC em relação ao procedimento previsto na Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 8.666/1993).

Nesse sentido, de acordo com o Plenário, o RDC mitigou algumas das maiores dificuldades existentes no processo licitatório, aumentando a celeridade nas contratações públicas, reduzindo a burocratização do procedimento e criando incentivos para que o contrato administrativo fosse cumprido de modo mais racional e eficiente.

Confira um quadro com os principais alvos de objeção das ADIs e a análise do STF sobre cada uma delas:

INSTITUTO QUESTIONADO	ALEGAÇÕES DA ADI	O QUE DECIDIU O STF
Contratação integrada de obras e serviços de engenharia.   Dispositivos impugnados: – Art. 2º, parágrafo único, V, – Art. 9º, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, – Art. 36, §1º.	A contratação de obras e serviços de engenharia sem que o Poder Público tenha elaborado o projeto básico contribui para a indefinição do objeto da licitação e atenta contra a isonomia e impessoalidade das licitações.	O modelo de contratação integrada não viola a CF, porque: – A inexistência de projeto básico não significa, por si só, a indefinição do objeto licitado. Há, nesse caso, uma alteração no modo como o objeto é determinado, privilegiando-se a definição dos fins, em detrimento da fixação dos meios. – Ao ficar responsável pela elaboração do projeto básico e executivo, o contratado assume, também, os riscos de eventual falta de adequação de seu projeto, criando um incentivo econômico para o particular contratado zelar pela qualidade do serviço.
Remuneração variável do contratado conforme o desempenho. Dispositivos impugnados: – Art. 4º, IV, – Art. 10.	A remuneração variável é inconstitucional, pois não é lícito ao Estado escolher quanto pagar ao contratado.	A sistemática de remuneração variável não confere à Administração a faculdade de alterar unilateralmente o pagamento ao particular. Ao contrário, trata-se de uma forma de incrementar a eficiência do contrato, estimulando o melhor desempenho possível por parte do contratado.
Publicidade diferida do orçamento estimado para a contratação e a dispensa de publicação do edital em licitações de baixo valor.   Dispositivos impugnados: – Art. 6º, §3º, – Art. 15, §2º.	Os dispositivos violam o principio da publicidade, previsto no artigo 37, caput, da CF.	O fato de a publicidade ser a regra no atuar estatal não impede que o referido princípio seja mitigado proporcional e motivadamente, quando necessário para proteger valores jurídicos igualmente relevantes. No caso, a divulgação do orçamento antes do oferecimento das propostas poderia propiciar a combinação indevida de preços entre os participantes da licitação.
Pré-qualificação permanente   Dispositivos impugnados: – Art. 30, I e II e §§1º a 5º,	A pré-qualificação permanente reduz a competitividade das licitações realizadas sob o RDC.	A pré-qualificação permanente consiste em disponibilizar previamente um cadastro de bens e fornecedores que atendam a condições técnicas preestabelecidas, buscando a economia de tempo em futuras licitações. Inexiste restrição à competitividade, eis que há a ampla divulgação do procedimento para que os interessados possam se inscrever.
Licenciamento Ambiental nas contratações do RDC   Dispositivos impugnados: – Art. 4º, §1º, II e §2º, – Art. 14.	Os dispositivos que tratam do licenciamento ambiental no RDC violam os artigos 215, 216 e 225, IV, da CF.	Os dispositivos questionados não relativizam a proteção ambiental e sociocultural. Ao contrário, eles acrescentam um parâmetro de sustentabilidade no julgamento da proposta de preços, fortalecendo o papel extraeconômico da licitação.
Princípio da legalidade nas contratações do RDC   Dispositivos impugnados: – Art. 1º, I e II, – Art. 65.	A lei do RDC confere excessiva discricionariedade ao Poder Executivo no que tange à escolha do regime de licitação a ser adotado. Tal permissão viola o princípio da legalidade.	– O administrador que optar pelo RDC deverá demonstrar o cabimento do objeto contratado em uma das hipóteses previstas na lei. Ou seja, a decisão do administrador pelo regime do RDC deve ser motivada. – A CF não proíbe o administrador de adotar lei diversa da Lei nº 8.666/93, devendo, contudo, motivar a sua opção, razão pela qual não há violação ao princípio da legalidade.

 

Por fim, é importante registrar que, ao analisar a admissibilidade das ADIs, o STF acolheu o argumento da Advocacia-Geral da União (AGU) acerca de prejudicialidade da ADI 4.655 no que tange aos incisos I a III, do artigo 1º, da norma impugnada, que tratam das contratações de infraestrutura dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo 2014 e da Copa das Confederações de 2013.

Isso porque, de acordo com o STF, uma vez passados os eventos e exaurida a eficácia dos referidos dispositivos, a ação perde o objeto no tocante a tais disposições.

Os advogados do Escritório Edgard Leite Advogados Associados estão à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o assunto.