Com dispositivos que flexibilizam contratação e gestão, novas regras desafiam administração lenta e obsoleta

Passado um ano da promulgação da Lei 14.133/2021, a nova Lei de Licitações, resultado de décadas de discussões e espera, a sensação que se tem é que muito pouco, ou mesmo nada, avançou.

Somente alguns estados promoveram licitações sob as novas regras. Identificam-se algumas experiências isoladas no Ceará, na Bahia e em Santa Catarina. Ainda assim, até o momento, as experiências de utilização da nova Lei de Licitações são bastante tímidas, claramente presas aos conceitos da antiga Lei 8.666/1993.

Por quê? A lei traz inovações que precisam de um prazo de maturação, para serem aprendidas, testadas e aplicadas. Contudo, para os projetos desenvolvido nos três estados citados, os procedimentos não lançaram mão de dispositivos da nova lei que possam ser considerados como exemplo relevante das mudanças trazidas pela legislação em sua forma de contratar. Vivemos ainda um momento de mais do mesmo.

E é até compreensível que seja assim. A nova Lei de Licitações fixa o prazo de até dois anos para que os novos dispositivos sejam entendidos, assimilados e viabilizados.

Importante celebrar este primeiro ano, sim, senão pela prática, pela garantia de que a nova lei traz avanços significativos no processo de licitação, especialmente no que se refere à introdução de um ambiente mais claro e seguro tanto para a administração, quanto para administradores e administrados.

Citamos alguns exemplos que, a nosso ver, são bastante ilustrativos das novidades que, em breve tempo, serão práticas rotineiras em benefício da administração pública:

1. Houve uma consolidação das diversas normas que introduziram, de forma isolada, alguns conceitos, ferramentas e mecanismos, largamente empregados para diversas modalidades de contratações públicas, tais como Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e Regime Diferenciado de Contratação (Lei 12.462/2011);
2. Foram redefinidas as modalidades de licitação, tendo como objetivo identificar a proposta mais vantajosa para atendimento às demandas e o interesse público, que não necessariamente se limita àquela de menor preço, mormente levando-se em conta a diversidade, natureza, complexidade de determinadas contratações, para as quais há que se buscar, dentre as alternativas disponíveis no mercado, a solução que técnica e economicamente se presente como apta a obter o resultado pretendido pela Administração Pública;
3. Introduziu-se no sistema jurídico brasileiro a figura denominada Diálogo Competitivo, para os casos em que há justificado interesse no desenvolvimento de novas estratégias técnicas ou tecnológicas, a fim de atender a determinadas situações, para as quais se mostram inadequadas ou insuficientes as soluções disponíveis e praticadas no mercado. Nessa modalidade de licitação, a proposta vencedora não necessariamente será a de menor preço, mas aquela que apresentar solução tecnológica, por exemplo, selecionada a partir de outros critérios, além do preço. Exatamente com o objetivo de buscar soluções que associem eficiência e preço é que houve um resgate, para determinadas contratações, da proposta de técnica e preços abrandando a ditadura do critério de menor preço, o que não raras vezes levava a administração a fazer contratações desastrosas, deixando de atender à finalidade pública buscada com a contratação, e, via de consequência, ao interesse público;
4. Formalizou-se a modalidade de contratação por escopo, cujos exemplos típicos são os serviços de gerenciamento e de execução de obras de engenharia, pondo fim às intermináveis discussões judiciais e doutrinárias quanto à questão da legitimidade de definição de prazos contratuais que permitam a sua continuidade até o término do objeto contratado;
5. Contemplou a possibilidade de prazos diferenciados, nos contratos firmados pela Administração Pública, fixados de acordo com a natureza do objeto da contratação, dos quais pinçamos alguns deles:

• 15 anos para contratação para operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação;
• 10 anos, para casos específicos, dentre eles a contratação que gere receita e o contrato de eficiência que gere economia para a administração, nos contratos sem investimento, ou contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS);
• 35 anos, para aquela que gere receita ou para o contrato de eficiência que gere economia para a administração nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.

6. Garantiu abertura para contratação de startups, dispositivo que, também a nosso ver, representa uma das maiores novidades da Lei 14.133/2021. A possibilidade de contratar startups traz consigo o propósito de promover o fomento de soluções inovadoras para resolver as demandas públicas, otimizando a utilização de recursos públicos e a obtenção de novos resultados, com emprego de novas ferramentas de tecnologia, gestão e governança públicas. Tal possibilidade de contratação estimula a busca de soluções criativas, eficientes e que busquem, ao mesmo tempo, a racionalização no uso dos recursos públicos, suprindo as deficiências da administração/máquina administrativa;
7. Abriu novas possibilidade para o administrador público buscar contratações mais modernas, eficientes e econômicas, e que permitam, ao mesmo tempo, maior controle quanto ao efetivo atendimento à finalidade pública pretendida, por meio do emprego de ferramentas de tecnologia, de gestão e governanças públicas.

No entanto, para tudo isso funcionar, há necessidade de engajamento dos órgãos de controle (Tribunais de Contas, Ministério Público de Contas e Ministério Público do Estado), de modo a permitir novas perspectivas para as futuras contratações, a fim de contribuir para a consolidação de tipos novos de contratação em substituição às velhas fórmulas, nem sempre eficientes.

A partir dessa nova perspectiva, o acerto ou não de utilização das disposições da recente Lei de Licitações será avaliado, considerando cada tipo de contratação e a finalidade pública que se busca atender.

A experiência tem mostrado que toda nova lei precisa de um tempo de maturação, e a resistência às mudanças, ainda que salutares, é uma questão cultural que precisa ser enfrentada, com fundamentos, isenção e serenidade, a fim de permitir as correções pontuais de curso, se e quando necessárias.

Por fim, mas certamente um dos aspectos mais relevantes a justificar a velocidade reduzida com que a nova Lei de Licitações tem sido implantada e praticada, foi e é a pandemia da Covid-19 que recaiu sobre todo o mundo nos dois últimos anos. No Brasil, somam-se para mais de 30 milhões de pessoas infectadas e 660 mil mortos.

Nesse período, a administração pública ficou praticamente mobilizada, em seus aspectos humanos e materiais, para investimentos e ações voltadas para o combate ao vírus e suas mutações. Foram ações no âmbito da prevenção e tratamento, além de um programa especial de socorro financeiro mínimo, dentro do possível, a fim de atenuar a drástica redução de renda familiar decorrente da paralisação temporária da economia, dos serviços públicos não essenciais e do segmento privado adotados como estratégia para facilitar e manter o distanciamento social.

Agora é olhar para frente. Em um ano, até 1º de abril de 2023, a máquina pública terá que enfrentar e vencer suas dificuldades, conhecer e lançar mão de suas novas ferramentas para conduzir, em benefício público, “licitações e contratos 5.0”.