Exclusão do ICMS da base de cálculo das Contribuições para o PIS e da COFINS

 
Ao final de 2014, o Supremo Tribunal Federal – ao se debruçar sobre o conceito de “receita” – entendeu ser indevida a inclusão do valor destacado do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
O argumento utilizado foi que os valores relativos ao ICMS não correspondem a receita da empresa, mas a créditos do Estado, de modo que a incidência daquelas contribuições federais sobre tais rubricas seria inconstitucional.
Vale destacar que esse julgamento ocorreu em Recurso Extraordinário não submetido ao regime de “repercussão geral”, de modo que, a despeito de ser importantíssimo precedente a favor dos contribuintes, ainda não vincula as instâncias inferiores do Poder Judiciário.
Ocorre que, em 9 de março de 2017, o assunto foi retomado pela Corte Suprema, desta feita em processo submetido à repercussão geral, cujo resultado, portanto, vinculará as demais instâncias do Poder Judiciário.
O julgamento foi suspenso quando o “placar” apontava vitória dos contribuintes por 5 votos a 3, restando, somente, colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que, no julgamento ocorrido em 2014, assentaram seus entendimentos, respectivamente, contra e favor dos contribuintes.
Desse modo, há uma enorme chance de, ao final do julgamento, os contribuintes saírem vencedores por 6 a 4.
Embora ainda não haja uma resolução definitiva da questão, é aconselhável o ajuizamento imediato de demandas judiciais, uma vez que o STF, em casos análogos, já se valeu da técnica da “modulação dos efeitos” em situações similares, garantindo o ressarcimento dos valores indevidamente pagos apenas aos contribuintes que, antes do julgamento final da questão, já haviam ajuizado suas ações individuais.
Todavia, considerando os expressivos valores envolvidos, não se pode afastar a possibilidade de o STF criar uma modulação de efeitos excepcional, por exemplo, restringindo o direito à restituição dos valores indevidamente pagos somente àqueles contribuintes que tenham ajuizado suas ações individuais até a véspera do início do julgamento, que ocorreu em 9 de março de 2017.
Por dever de transparência, há de se registrar a existência de pedido da Fazenda Nacional para que a modulação de efeitos seja ainda mais restritiva, de modo a que a decisão só tenha efeitos a partir de 2018, o que, contudo, já foi motivo de comentários negativos por parte do Ministro Marco Aurélio, na sessão de 9 março de 2017.
Sendo assim, é necessário realizar-se um levantamento de todo o faturamento da empresa nos últimos cinco anos, apurando o quanto foi pago a título de PIS/COFINS. Em seguida, deve ser calculado o valor que deveria ter sido pago, caso o PIS e a COFINS não tivessem incidido também sobre o valor do ICMS.
Com essas informações, será possível chegar às quantias indevidamente pagas, passíveis de restituição.
No pior dos cenários – isto é, caso não haja êxito na restituição do indébito – a ação pode servir para garantir a redução da base de cálculo nos recolhimentos futuros, o que, por si só, é medida de relevante economia fiscal.
Nossa equipe esta à disposição para eventuais esclarecimentos.
 
Frederico Araújo Seabra de Moura é consultor do escritório Edgard Leite Advogados Associados