Autoras: Laila Abud e Renata Santos Barbosa Catão, advogadas integrantes do escritório Edgard Leite Advogados Associados.
Primeiramente, cabe salientar que a nossa Constituição Federal não reconhece como entidade familiar a relação havida entre pessoas do mesmo sexo, sendo a lei muito clara ao atribuir tal qualidade apenas e tão somente às relações entre homem e mulher, sejam decorrentes do casamento ou da união estável.
Por outro lado, é notório que as relações homoafetivas existem e estão cada vez mais presentes na sociedade, gerando conseqüências que não podem ser, simplesmente, desconsideradas em razão da falta de lei específica.
Importante destacar que mesmo sem referência legislativa, atualmente, já existem decisões judiciais reconhecendo o caráter familiar às relações homoafetivas.
Um dos principais fundamentos utilizados por aqueles que assim se posicionam é a supremacia do princípio da dignidade humana, o qual repudia qualquer tipo de discriminação.
Esse, porém, não é a o entendimento predominante entre os magistrados e operadores do direito.
A verdade é que, mesmo não sendo reconhecida como entidade familiar, as relações homoafetivas devem encontrar, de uma forma ou de outra, amparo judicial.
Imagine-se a existência de um patrimônio construído no decorrer dessa relação, que, por algum motivo, encontra-se em nome de um deles apenas.
Nesse caso, observando restritamente a lei, com o falecimento de um dos companheiros (as), todo o patrimônio em nome desse será partilhado tão somente entre os seus herdeiros, excluindo-se por completo o companheiro (a) sobrevivente. E isso, mesmo se o patrimônio for composto pelo imóvel em que o casal homoafetivo residia.
Em proteção a situações como essas, é que o direito admite, por meio de comprovação, o reconhecimento da existência de uma sociedade de fato, que encontra respaldo no âmbito do direito das obrigações e não do direito de família. Comprovando-se o esforço comum, o judiciário irá conferir-lhe a sua parte devida.
Mesmo assim, em muitos casos a comprovação dessa situação torna-se bastante difícil, principalmente quando se depara com empecilhos impostos pelos familiares, tornando muito árduo o caminho a percorrer.
Por isso, para evitar desgastes dessa natureza, o ideal é que os companheiros procurem proteger-se da forma mais ampla possível, adotando medidas preventivas que garantam seus direitos, tais como a celebração de um contrato e a elaboração de um testamento ou mesmo registrar todos os seus bens em nome do casal.
Assim, não ficarão sujeitos ao desgaste de toda essa discussão.
No contrato, os companheiros poderão definir a data de início da relação, distinguir os bens particulares e os bens comuns, a forma de divisão no caso de dissolução da união, enfim, tudo aquilo relacionado aos direitos patrimoniais.
A elaboração de testamento é igualmente importante, já que é possível o companheiro, antes de seu falecimento, garantir uma parcela de seus bens ao companheiro sobrevivente, não tendo este que comprovar nada mais. Claro, que isso, observados os limites impostos pela lei.
Ressalte-se que tais medidas não podem ser utilizadas com a finalidade de igualar as relações homoafetivas às entidades familiares, pois, dessa forma, se estaria contrariando a legislação em vigor. Mas podem ser utilizadas, sim, para reconhecer e garantir aos companheiros que tais relações gerem efeitos jurídicos que não podem ser ignorados.
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