Autora: Renata Santos Barbosa Catão, advogada integrante do escritório Edgard Leite Advogados Associados.
Com a disposição do Código Civil, os pais hoje concorrem em iguais condições pela guarda dos filhos. Determina a lei que, não apresentando o casal acordo com relação à guarda dos filhos, o juiz a deferirá àquele que ‘revelar melhores condições para exercê-la’. Isso é o que ocorre, geralmente, em ações de separação litigiosa.
Tendo em vista a falta de acordo dos pais, o juiz assume a responsabilidade de definir a guarda e o regime de visitas que será adotado no caso concreto. O juiz poderá, ainda, chegar à conclusão de que nenhum dos pais detém condições para cuidar dos filhos, deferindo a guarda a um terceiro, observando o grau de parentesco mais próximo e o bem-estar da criança. Quando estamos diante de uma ação de separação consensual, o quadro modifica-se completamente. Nesses casos, o casal apresenta ao juiz os termos da separação, incluindo acordo referente à separação de bens, alimentos e a guarda dos filhos.
O mais comum é nomear o pai ou a mãe guardião dos filhos, restando ao outro o direito à visitação da forma que restar pactuada, é a chamada ‘guarda unilateral’. Assim, aquele que não detém a posse dos filhos permanecerá com o dever/direito de fiscalizar a educação e formação dos mesmos, porém terá uma participação menor em razão da distância física. Por isso é que, visando atender melhor às necessidades dos filhos, bem como permitir a presença efetiva dos pais, durante todo o seu desenvolvimento, surgiu a figura da ‘guarda compartilhada’.
A guarda compartilhada é aquela em que ambos os pais, mesmo separados judicialmente, detêm a guarda dos filhos, de forma a permitir a efetiva participação dos dois na vida deles, possibilitando manter a mesma relação íntima que tinham com os filhos à época em que eram casados. Frise-se: a separação é somente dos pais, portanto, quanto menos esse fato alterar a vida dos filhos, melhor será para todos. As funções de pai e de mãe são específicas de cada um e, pelo bem dos filhos, devem continuar sendo exercidas por quem de direito. Nessa forma de guarda, não existirão regras específicas, com horários pré-estabelecidos para visitas. Aquele que não residir com os filhos, poderá vê-los a qualquer momento, desde que respeitando os horários que fazem parte do dia-a-dia da criança (como escola, atividades extracurriculares, etc.).
Com relação à residência dos filhos existem discussões a respeito. Alguns admitem que eles devam morar efetivamente com um dos pais, outros admitem períodos com um e com outro. Porém o importante é preservar o bom desenvolvimento dos filhos e contato com o pai e a mãe. Ou seja, deve prevalecer a regra do bom senso. Para que permaneça a harmonia de todos, e a guarda compartilhada atinja a sua finalidade, é importante também que o ex-casal saiba respeitar a individualidade e a privacidade do outro, bem como que cada um cumpra com seus deveres, pois, mesmo adotando-se esse tipo de guarda, permanece a responsabilidade alimentar dos pais.
Assim, sendo necessária, haverá da mesma forma a fixação de pensão alimentícia. Evidentemente, não é possível aplicar a modalidade da guarda compartilhada em todos os casos de separação. É necessário analisar cada caso concreto de forma cuidadosa, afinal, a guarda compartilhada exige um ambiente harmonioso entre o ex-casal, que deve optar por esse regime, se assim for o melhor para seus filhos.
Com a aprovação do projeto de lei que criou o regime da guarda compartilhada, o juiz poderá acolher o pedido de um dos cônjuges para que a guarda dos filhos seja feita sob essa modalidade, se o magistrado assim entender que as crianças estarão melhor protegidas dessa forma, independentemente da falta de consenso dos pais. Em casos determinados poderá ser necessário um estabelecimento de regras mínimas, mas que não se confundem com a rigidez do regime da guarda unilateral.
A guarda compartilhada já faz parte da legislação de outros países. Nos Estados Unidos, por exemplo, em alguns estados, a guarda unilateral é exceção, devendo o juiz justificar uma decisão na qual deixou de determinar o regime compartilhado. Certamente, com a previsão da guarda compartilhada no ordenamento jurídico, haverá um melhor aproveitamento do instituto, fazendo prevalecer o interesse dos filhos e não dos pais, que, na maioria dos casos de separação litigiosa, acabam por confundir as questões utilizando-se, não raras vezes, dos filhos como troféu, independentemente do bem-estar deles.
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