O Supremo Tribunal Federal (STF) julga dois recursos extraordinários – RE 656.558 e RE 610.523 – que irão definir se órgãos públicos podem contratar serviços jurídicos sem licitação e em quais situações essa contratação configura ato de improbidade administrativa. O julgamento está suspenso por pedido de vista feito pelo ministro Luís Roberto Barroso no dia 25 de fevereiro. O caso tem repercussão geral.

Com origem em uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público de São Paulo (MP-SP), o STF analisa a aplicação de três dispositivos da antiga Lei de Licitações – Lei 8.666/1993 –, já revogada. De acordo com os artigos 3, 13, V e 25, II, do referido diploma legal, dispensa-se a licitação nos casos em que houver indisponibilidade de competição entre prestadores de serviços técnicos, caso da contratação de escritórios de advocacia para defesa em processos judiciais ou administrativos.

O relator dos processos no STF, ministro Dias Toffoli, considerou constitucionais os referidos artigos da antiga Lei de Licitações. Segundo o magistrado, não há que se falar em “competição” para contratação de serviços jurídicos, haja vista que a prestação desses serviços requer especificidade técnica, e não há critérios objetivos que possam servir de parâmetro de comparação entre os prestadores – no caso, escritórios de advocacia.

“Há determinados serviços que demandam primor técnico diferenciado, detido por pequena ou individualizada parcela de pessoas, as quais imprimem neles características diferenciadas e pessoais”, afirmou o ministro relator em seu voto. Para Dias Toffoli, a dispensa de licitação se aplica porque se trata “de serviços cuja especialização requer aporte subjetivo, o denominado ‘toque do especialista’, distinto de um para outro, o qual os qualifica como singular”.

O relator ressalvou, contudo, que essa contratação com dispensa de licitação só pode ocorrer “mediante procedimento administrativo formal; quando houver notória especialização profissional do contratado; quando a prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público for inadequada; e desde que a cobrança do serviço contratado seja compatível com o preço de mercado”. Nos casos em que essas condições não forem observadas, aí sim, está-se diante de improbidade administrativa – o que demanda a comprovação do dolo, de acordo com a Lei 14.230/2021, a Nova Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Tal entendimento vem contribuir para a desmistificação do tema, de modo a evitar a estigmatização das contratações dessa natureza, que, no mais das vezes, enseja a propositura indiscriminada de ações civis públicas e ações populares, baseada única e exclusivamente na utilização da excepcionalidade legal. A Lei n° 8.666/1993, ao prever a possibilidade de dispensa de licitação para essas contratações, pecou por deixar muito genérica essa possibilidade.

Exatamente para corrigir essa distorção, a nova Lei de Licitações, Lei n° 14.133/2021, melhorou o tratamento dado ao tema, detalhando os critérios para essa notoriedade, exigindo que os profissionais ou empresas demonstrem experiência prévia na área específica em que serão contratados, comprovando seu conhecimento técnico e capacidade específicos para a prestação dos serviços. Procurou, assim, estabelecer normas mais claras e rigorosas para garantir a eficiência e a transparência na contratação de serviços pela administração pública.

Com tal objetivo, quanto à documentação e justificativa necessárias para a dispensa de licitação, a nova Lei estabeleceu requisitos de forma mais precisa quanto à documentação e justificativa necessárias para a dispensa de licitação. São exigidos para fins de comprovação da notória especialização do escritório de advocacia a apresentação de documentos e informações específicas.

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli sugeriu que o STF fixe a seguinte tese:

1) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10º da Lei 8.429/1992, em sua redação originária.

2) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.

A equipe de Direito Administrativo do escritório Edgard Leite Advogados Associados acompanhará o julgamento e está à disposição para tirar dúvidas sobre o assunto.