O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu recentemente que não deve incidir Imposto sobre a Renda (IR) sobre ganho de capital na transferência de bens por antecipação de legítima, que é a doação realizada de ascendente para descendentes.

Para a Suprema Corte, a transferência do imóvel por doação não gera acréscimo patrimonial ao doador que dê ensejo à cobrança do tributo.

Nesse sentido, de acordo com a primeira turma do STF, os artigos 3º, §3º, da Lei nº 7.713/88 e §§1º e 2º, II, do artigo 23, da Lei nº 9.532/97, que determinam que a doação constitui acréscimo patrimonial a autorizar a incidência de IR nesses casos, contrariam o previsto no artigo 43, do Código Tributário Nacional (CTN), que determina o fato gerador do referido tributo.

O Imposto sobre a Renda é um tributo de competência federal, que tem como fato gerador o acréscimo patrimonial disponível econômica ou juridicamente, nos termos do artigo 43, do CTN. Em outras palavras, apenas deve recolher o imposto de renda aquele que tem um incremento em seu patrimônio.

Não há, na doação, o referido acréscimo patrimonial para o doador.

Ao contrário, ao realizar a liberalidade, o doador tem o seu patrimônio reduzido, pois ele se desfaz de parcela de seu acervo para beneficiar o donatário. O acréscimo patrimonial é, portanto, do donatário e não do doador.

É por essa mesma razão que não é legítima a exação de imposto de renda nos casos de transferência de bens por herança, eis que, nessas, não há, igualmente, a hipótese de incidência do tributo.

Além da inexistência de acréscimo patrimonial a dar ensejo a cobrança do imposto, a primeira turma do STF concluiu que a cobrança de IR nesses casos implica bitributação, eis que já há a exigência de recolhimento do imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) em operações dessa natureza.

O ITCMD é um tributo estadual incidente sobre a transferência da propriedade de bens, móveis ou imóveis, e de direitos em decorrência do falecimento de seu titular (causa mortis) ou pela doação (cessão gratuita de bens).

A bitributação ocorre quando dois entes federativos diferentes cobram tributos sobre um mesmo fato gerador.

Ou seja, quando há a transferência de bens em virtude de doação ou de herança, o contribuinte deve recolher ao estado competente o ITCMD, e não pagar o IR para a União.

Nesse sentido, de acordo com o relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso, considerar válida a exação desses dois impostos sobre o mesmo evento (doação ou herança) configuraria a bitributação, o que não se admite no sistema tributário brasileiro.

A decisão proferida pelo STF no ARE 1387761 possibilita uma redução significativa nas despesas tributárias do doador. Da mesma forma, o contribuinte que recolheu o tributo nessas condições, deve verificar a possibilidade de reaver os valores pagos indevidamente.

Os advogados do escritório Edgard Leite Advogados Associados estão à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o assunto.