Ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ser legítimo o recolhimento, desde abril de 2022, do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal), em operações destinadas ao consumidor final.

Sobre o Difal:

O ICMS que incide nas operações de circulação de produtos e serviços interestaduais é recolhido pelo estado de origem da mercadoria, e não pelo estado de destino.

Esse mecanismo gerava desigualdade entre os estados, pois os entes federados com maior número de empresas e indústrias, como São Paulo e Rio de Janeiro, recolhiam valores muito maiores do imposto em comparação com os demais.

Para reduzir essa diferença, a Emenda Constitucional (EC) 87/2015 instituiu o Difal, um instrumento de compensação dessa discrepância, que autoriza a repartição do imposto recolhido entre os estados envolvidos na operação.

Entenda a discussão no STF:

Alguns anos após a edição da EC que introduziu o Diferencial de Alíquota do ICMS, o STF determinou, em 2021, que esse instrumento de compensação deveria ser disciplinado por meio de Lei Complementar (LC).

Em janeiro de 2022, a LC 190 regulamentou a matéria, trazendo à tona a seguinte questão: considerando que a referida LC foi publicada em 5 de janeiro de 2022, seria legítimo o recolhimento do Difal desde o início de 2022, ou a sua cobrança deveria respeitar as anterioridades anual e nonagesimal (noventena), sendo exigível apenas em 2023, ou abril de 2022, respectivamente?

O que foi decidido:

O STF decidiu que o recolhimento do ICMS-Difal deve respeitar a chamada anterioridade nonagesimal, que impõe que os tributos só podem ser exigidos decorridos 90 dias da publicação da norma que os instituiu ou que os majorou.

A observância da anterioridade nonagesimal para o ICMS-Difal, aliás, está prevista na própria LC 190/2022, em seu artigo 3º.

De outro modo, de acordo com o relator do processo, ministro Alexandre de Moraes, a anterioridade anual não se aplica ao caso, pois, segundo o ministro, a LC que regulamentou o ICMS-Difal não criou, nem majorou tributo, mas apenas estipulou a repartição de arrecadação tributária já existente.

Na prática, com a decisão do STF, o ICMS-Difal apenas pode ser cobrado nas operações de circulação de mercadorias ou serviços interestaduais, ocorridas 90 dias após a data da publicação da LC 190/2022, ou seja, a partir de 5 de abril de 2022.

A equipe de Direito Tributário do escritório Edgard Leite Advogados está à disposição para eventuais dúvidas sobre o assunto.