Fonte: Supremo Tribunal Federal – 03.08.2011
Pedido de vista do ministro Luiz Fux adiou a conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 441280 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). A discussão contida no RE diz respeito à obrigação ou não da Petrobras de se submeter à Lei de Licitações (Lei 8.666/93).
Por meio do recurso, a Frota de Petroleiros do Sul Ltda. (Petrosul) pretende reformar decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que reconheceu ser legal o ato da Petrobras que cancelou contrato mantido com a recorrente e submeteu o serviço de fretamento de navios para transporte de suas cargas para outra empresa.
O recurso discute se a Petrobras – uma sociedade de economia mista –, deve se submeter ao regime previsto na Lei 8.666/93, conforme prevê o artigo 1º, parágrafo 1º, da norma. Consta dos autos que a Petrosul mantinha contrato com a Petrobras desde 1984, fretando seus navios para transporte de petróleo. Em 1994, contudo, a Petrobras teria dispensado a empresa gaúcha e contratado outra.
Até o momento houve dois votos: o do relator, ministro Dias Toffoli, pelo não provimento do recurso, por considerar correto o acórdão questionado, e o do ministro Marco Aurélio, que abriu divergência ao entender que deve ser observada a lei de licitações e contratos. Em seguida, o ministro Luiz Fuz pediu vista dos autos, ressaltando que a matéria apresenta “polêmica exarcebada”.
Voto do relator
Toffoli negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela Petrosul. “A agilidade que se exige das empresas que atuam no mercado é absolutamente incompatível com o sistema rígido de licitação, como este imposto pela Lei 8.666”, disse o ministro, ressaltando que a decisão do TJ-RS não deve ser modificada.
“O estado moderno no exercício das atividades econômicas encontra-se exposto à necessidade de enfrentar o mercado internacional adequando-se às suas exigências sob pena de ficar ultrapassado e correr o risco de derrocada econômica com graves consequências para os seus cidadãos. Por isso, ao longo do tempo foram criados mecanismos próprios para que isso fosse factível”, salientou. Para Toffoli, essa é a base da criação de sociedade de economia mista.
De acordo com o relator, é incompatível exigir que essas sociedades “que nasceram das entranhas do Estado – para competir no mercado de exploração de bens e serviços – fiquem subordinadas a regime administrativo próprio dos serviços públicos”. Conforme o ministro, tais sociedades seriam incapazes de desafiar “a realidade da prática comercial aguerrida com que se deparam diuturnamente no desempenho de suas atividades comerciais”.
Dessa forma, o ministro Dias Toffoli entendeu que as empresas de economia mista que disputam livremente o mercado devem estar submetidas a regime próprio diferenciado. Ele observou que a própria Constituição Federal conferiu a essas empresas o regime de empresas privadas.
Divergência
De forma contrária ao voto do relator, o ministro Marco Aurélio se manifestou pelo provimento do RE a fim de que seja reformado o acórdão contestado e restabelecida a sentença. Ele concluiu no sentido de que sociedade de economia mista deve contratar mediante licitação.
“Em época de tantos desmandos, de tanto desprezo quanto à coisa pública gênero, os cuidados devem ser maiores, objetivando a eficácia do ordenamento jurídico constitucional”, disse o ministro no início de seu voto. Ele ressaltou que alguns diplomas, como a Lei de Licitações, “são intocáveis”.
Ao citar o artigo 37, da Constituição Federal, que dispõe sobre a Administração Pública, o ministro afirmou que a razão do preceito contido no inciso XXI* do artigo constitucional é única. Segundo o ministro Marco Aurélio, o objetivo da norma é o de “evitar que interesses maiores venham a ser norteados em termos de contratação por uma certa política reinante, beneficiando-se em contrariedade manifesta a noções comezinhas de República e Democracia este ou aquele cidadão em detrimento de outros”.
Segundo ainda o ministro Marco Aurélio deve haver lei formal e material produzida pelo Congresso Nacional dispondo sobre regime licitatório referente às empresas públicas e sociedades de economia mista. Também observou que o provimento do recurso implica o restabelecimento da decisão quanto à obrigação de indenizar, “considerados os danos emergentes e os lucros cessantes”. “É que a reforma verificada no âmbito do TJ-RS decorreu, acima de tudo, da denominada abertura do mercado”, afirmou.
* Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
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