Como reagir ao novo cenário? Quais as mudanças mais significativas? O que, na prática, muda com a nova lei?

ARTIGO DA DRA MARCIA BUCCOLO

Desde logo, forçoso observar que, longe de ser a lei de licitações dos sonhos, a Lei n 14.133, de 1° de abril, deste ano, a nosso ver, se apresenta como a reforma possível.

Ao invés de discorrermos sobre o que poderia ter sido, ou de criticarmos os pontos em que os avanços foram tímidos, nossa reflexão vai no sentido de identificar os aspectos que permitam novas fórmulas, em busca de contratações mais eficientes e que melhor atendam às necessidades da Administração e, em especial, à finalidade pretendida com as contratações públicas.

A partir desta perspectiva, pode-se afirmar que há avanços significativos, especialmente no que se refere à introdução de um ambiente mais claro e seguro tanto para a Administração, quanto para administradores e administrados.

Citamos alguns exemplos que, a nosso ver, são bastante significativos:

1. Houve uma consolidação e homogeinização das diversas normas que introduziram, de forma isolada, alguns conceitos, ferramentas e mecanismos, e que regulamentavam as diversas modalidades de contratações públicas, tais como Lei do Pregão (Lei n° 10.520/2002) e Regime Diferenciado de Contratação (Lei 12.462/2011);
2. Foram redefinidas as modalidades de licitação, tendo como objetivo identificar a proposta mais vantajosa par atendimento às demandas e o Interesse Público, que não necessariamente se limita àquela de menor preço, mormente levando-se em conta a diversidade, natureza, complexidade de determinadas contratações, para as quais há que se buscar, dentre as alternativas disponíveis no mercado, a solução que técnica e economicamente se presente como apta obter o resultado pretendido pela Administração Pública.
3. Introduziu-se no sistema jurídico brasileiro a figura denominada Diálogo Competitivo, para os casos em que há justificado interesse no desenvolvimento de novas estratégias técnicas ou tecnológicas, a fim de atender a determinadas situações, para as quais se mostram inadequadas ou insuficientes as soluções disponíveis e praticadas no mercado.
   Esta nova modalidade, se bem planejada, desenvolvida e aplicada, poderá ser uma ferramenta de grande valia na identificação de soluções criativas, modernas, eficientes e racionais para a Administração, que contará com o know how das empresas privadas, para, numa conjunção de esforços e interesses, buscarem as soluções técnica e economicamente mais adequadas para o atendimento das demandas cada vez mais complexas e urgentes;
4. Contempla pela primeira vez a figura da contratação por escopo para serviços não contínuos ou contratados por escopo (dentre eles são comuns os serviços de gerenciamento e de execução de obras de engenharia), pondo fim às intermináveis discussões judiciais e doutrinárias para justificar (ou rechaçar) a aplicação de prazos ordinários de vigência contratuais (que na lei n° 8.666/93 eram congelados em 05 anos).
   Neste tipo de contratação ocorre a compatibilização do prazo contratual com o cronograma de execução das obras até seu término, postura que se afigura mais consentânea com a prática das contratações públicas, de modo a evitar sua indesejável paralisação ou demandar o desenvolvimento de teses jurídicas mirabolantes para contornar, em determinadas situações, a insuficiência do prazo legal, que estava congelado em cinco anos.
5. A nova lei estabelece prazos diferenciados de vigência dos contratos, dependendo da natureza e objeto da contratação;

Prazo Máximo de Duração	Tipo De Contratação
02 anos	Ata de Registro de /Preços
10 anos	Contratações diretas, especificamente, nos casos de: (i)      Contratação de fornecimento de bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; de materiais de uso das Forças Armadas, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; (ii)     Contratação que tenham por objetivo estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos, nacionais ou estrangeiros, de cooperação envolvendo empresas, ICTs e entidades privadas sem fins lucrativos voltados para atividades de pesquisa e desenvolvimento, com a finalidade de possibilitar a construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação geração de produtos, processos e serviços inovadores e a transferência e a difusão de tecnologia, previstos nos arts. 3° a 5°e 20 da Lei n 10.973/2004; (iii)    Contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa; (iv)    Contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS); (v) Contratação para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
15 anos	Contratação para operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação
10 anos	Contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, nos contratos sem investimento
35 anos	Contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.
——————–	Contratação por escopo, assim entendida aquela em o edital defina que o prazo de vigência do contrato será automaticamente prorrogado enquanto o seu objeto não for concluído.

6. Introduz, para fins de participação da licitação, a figura das “Startups”. A nova lei de licitações dá tratamento diferenciado para ensejar a participação das startups, nos procedimentos licitatórios. Permite que seja exclusivamente reservado às startups a participação em procedimento aberto de manifestação de interesse (PMI) para a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública,
Com esse objetivo, define “startups” como sendo os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração.

7. Estabelece a obrigatoriedade de elaboração de Matriz de Riscos, para contratações de obras e serviços de grande vulto ou contratação integrada e semi-integrada.

8. Define, objetivamente, sobrepreço e superfaturamento, afastando eventuais interpretações subjetivas;

9. Introduz parâmetros definidos e objetivos para fins de composição de custos (Tabela SICRO; SINAPI, pesquisas em publicações especializadas, etc.);

10. Introduz regras para a fase preparatória da licitação, com a previsão de Estudo Técnico Preliminar, contendo a justificativa, estudos e definição da solução pretendida e necessidade da contratação;

11. Estabelece a exigência de implantação de Programa de Integridade (Compliance) nas contratações de obras ou fornecimento de grande vulto;

12. Determina a inversão de fases em todas as modalidades, antecipando a avaliação dos preços à análise dos documentos de Habilitação.

13. Obrigatoriedade da realização da licitação para contratações usuais, ordinárias, rotineiras, na modalidade pregão em formato eletrônico, permitindo a sua realização de modo presencial, apenas em caráter excepcional;

14. Estabelece alguns critérios novos para fins de comprovação na fase de Habilitação, tais como: (i) exigência de apresentação de balanço patrimonial dos últimos dois exercícios, com exceção das empresas com menos de dois anos de existência, e possibilidade de apresentação de formas alternativas para prova de qualificação técnica, a serem definidos no edital;

15. Permite a previsão, no edital, de exigência, a ser cumprida pelo contratado, da prestação de garantia de performance, de até 30%, nos casos que envolvam obras de grande vulto;

16. Possibilita a utilização meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

17. Cumpre destacar, por fim, que diferentemente do que usualmente ocorre, o art. 191 da Lei n° 14.133/2021, estabelece que a Administração poderá, de imediato, optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova Lei de Licitações, devendo tal opção ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta. Contudo, é vedada a sua aplicação combinada com as disposições da Lei n° 8666/93; Lei n° 10.520/2002 e Lei n° 12.462/2011. As leis citadas serão revogadas no prazo de dois anos contados da data da publicação da nova lei de licitações.

Tendo em vista a relevância do tema, o presente estudo, se apresenta como o primeiro de uma série de comentários, os quais, sem a pretensão de esgotar o assunto, serão apresentados, apenas com o objetivo de estimular a reflexão sobre os aspectos práticos das principais inovações introduzidas pela nova Lei de Licitações.