A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu por unanimidade que os valores da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) devem ser considerados na base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) cobrado dos consumidores na conta de energia elétrica.

Do ponto de vista prático, a decisão do STJ foi uma vitória para os Estados, que aumentarão a arrecadação de ICMS, e uma derrota para os contribuintes, que pagarão mais imposto pelo consumo de energia elétrica. Até então, havia o entendimento, inclusive no âmbito da própria Corte, de que essas tarifas não deveriam compor a base de cálculo do ICMS porque não seriam propriamente o objeto de consumo – a energia elétrica, no caso –, mas sim meios de custeio da infraestrutura para que a energia chegue até o destino.

No entendimento dos contribuintes, manifestado em recurso especial repetitivo relacionado ao Tema 986, o ICMS só poderia incidir sobre a mercadoria comercializada, ou seja, a energia pura e simplesmente. Os Estados, por sua vez, sustentam que as operações de transmissão e distribuição são indissociáveis do processo de fornecimento de energia aos consumidores, o que daria azo à cobrança da TUST e da TUSD, respectivamente.

No julgamento do Tema 986, o ministro relator, Herman Benjamin, salientou que o STJ já havia mudado seu entendimento em 2017 para considerar válida a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS cobrado de grandes consumidores de energia – em geral, empresas que adquirem o insumo diretamente das geradoras. Àquela época, a Corte entendeu que seria “impossível” separar cada etapa do processo, haja vista que “a energia é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente”.

Para sustentar a extensão desse entendimento firmado há quase sete anos ao caso presente trazido à Corte por Estados e consumidores, o ministro Benjamin enfatizou que o artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o artigo 9º da Lei Complementar 87/1996 “indicam como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde produção ou importação até a última operação”, ou seja, a distribuição para consumo final.

A Primeira Seção do STJ fixou a seguinte tese repetitiva, ou seja, de aplicação mandatória por instâncias inferiores do Poder Judiciário: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do artigo 13, parágrafo 1^o, inciso II, alínea a da Lei Complementar (LC) 87, de 1996, a base de cálculo do ICMS”.

A despeito da decisão do STJ, o caso ainda não está encerrado. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá sobre a constitucionalidade da Lei Complementar (LC) 194, de 23 de junho de 2022, que, entre outras providências, deu azo ao entendimento de que a TUST e a TUSD foram excluídas da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica. Em março de 2023, o plenário do STF confirmou decisão liminar do ministro Luiz Fux no sentido de manter as tarifas na base de cálculo do imposto estadual. O colegiado, porém, ainda não se pronunciou sobre o julgamento de mérito na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195.

A equipe de Direito Tributário do escritório Edgard Leite Advogados Associados está à disposição para eventuais esclarecimentos sobre o tema.