Autor: Professor Cassio Scarpinella Bueno, consultor jurídico do escritório Edgard Leite Advogados Associados e Professor-Doutor de Direito Processual Civil da PUC SP.
SUMÁRIO: Tema; 1ª variação: Independência institucional do CADE; 2ª variação: Independência funcional do CADE; 3ª variação: Independência processual do CADE; 4ª variação: Dependência institucional, funcional e processual das instituições financeiras; Final; Bibliografia.
Tema
A propósito da discussão existente entre o Banco Central do Brasil (BACEN) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) acerca de qual das duas autarquias é competente para decidir sobre os atos de concentração econômica que envolvam instituições financeiras um aspecto chamou-me bastante a atenção.
Também neste campo, a exemplo do que tenho procurado demonstrar em outros textos a respeito de matérias e temas diversos(1), o Executivo federal ou, mais precisamente, o Presidente da República e a Advocacia-Geral da União (AGU) têm optado em minimizar a tendência natural dos verdadeiros Estados Democráticos que é a ampla participação e a ampla discussão dos destinatários da norma jurídica nos mais variados contextos desejáveis ou possíveis.
O que se verifica nos mais variados campos do direito é a tendência de o Presidente e a AGU pretender, vez por todas, assumir o papel de “titular único” do “interesse público” — ou como quer que se pretenda denominar a teleologia do Estado Democrático de Direito brasileiro —, fazendo prevalecer sua vontade e suas decisões em detrimento de quaisquer outros segmentos institucionais ou sociais. Inegável sua tendência de centralização ou monopolização dos eixos decisórios.
No caso vertente, a AGU, convocada para solucionar um hipotético “conflito de competência positivo” entre o BACEN e o CADE, quis impor, com efeitos vinculantes, seu posicionamento (em tudo e por tudo coincidente com o do BACEN) ao CADE.
Não há razão para duvidar que tais efeitos estão expressamente previstos no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93, que instituiu a Advocacia-Geral da União. Para tanto, diz o texto legal, basta que o parecer do Advogado-Geral da União seja aprovado pelo Presidente da República o que, no caso concreto, ocorreu.
O que é digno de destaque aqui, no entanto, é que a solução dada pela AGU para o “conflito de competência” resulta na redução de uma das competências institucionais reservada pela lei e pelo sistema jurídico ao CADE. Seu entendimento e os efeitos vinculantes que ele quer assumir para todas as entidades da Administração federal, inclusive (e principalmente) para o próprio CADE, acaba por tirar daquela autarquia a competência para analisar os atos de concentração econômica das instituições financeiras, sustentando que tal competência, desde sempre, pertenceu e com exclusividade ao BACEN.
Neste estudo não pretendo repetir os argumentos desenvolvidos pelos Conselheiros do CADE que se manifestaram contrários à interpretação sustentada pelo BACEN, ratificada pela AGU e aprovada pelo Presidente da República. Os votos proferidos pelos Conselheiros Campilongo, Macedo Jr. e Pfeiffer, no particular, são extremamente profundos e completos. A eles dou minha integral concordância.
O que me proponho a fazer é discutir um pouco mais a possibilidade e as conseqüências da pretendida vinculação da manifestação da AGU e o conseqüente aniquilamento de uma competência institucional do CADE com proporcional monopolização do poder decisório nas mãos do Presidente da República, da AGU e do BACEN.
Afinal, será mesmo que o parecer da AGU, não obstante aprovado pelo Presidente da República, tem poder de vincular, definitivamente, todos os órgãos e entidades da administração direta e indireta federal? Será que a circunstância de o CADE ter sido “elevado” expressamente para a categoria de autarquia pelo art. 3º da Lei nº 8.884/94 faz alguma diferença no caso concreto? Será que o fato de o CADE ser uma autarquia altamente especializada e cercada de garantias institucionais para atingimento de seus misteres, é relevante para responder esta questão?
São estas as questões que pretendo enfrentar. Suas respostas passam por quatro níveis de análise, cada um desdobramento necessário do outro; cada um, uma pequena variação sobre um tema, fundamental para o fortalecimento das instituições democráticas brasileiras.
1ª Variação
Independência institucional do CADE
Os votos dos Conselheiros Campilongo, Macedo Jr. e Pfeiffer são bastante ricos a respeito da distinção entre Estado e Governo, dicotomia usualmente enfrentada pelos administrativistas sob o signo do interesse público (ou coletivo) primário e secundário. Segundo seu pensamento, o modelo atual das autarquias — ou das agências, dentre elas o CADE — volta-se ao perseguimento de uma determinada função de Estado e não de governo ou de uma dada política.(2) A independência funcional de seus membros, inclusive de seu Procurador-Geral, é a maior prova da ausência de qualquer vinculação, subordinação ou hierarquia entre o CADE e uma específica política em curso e, no que interessa para o presente estudo, à submissão das manifestações da AGU naquilo que diz respeito à persecução de suas finalidades institucionais.
O que quero evidenciar de plano é que a Advocacia-Geral da União é instituição que não defende, necessariamente, o “Estado brasileiro” ou o comumente denominado “interesse público primário”. É instituição voltada, desde a Constituição de 1988 e por força de seu art. 131, caput, a representar a União Federal em juízo ou fora dele, cabendo-lhe, ademais, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.(3)
Ocorre que a União federal não se confunde — no plano interno, sobretudo — com o Estado brasileiro e, muito menos, com as diversas pessoas jurídicas que dela fazem parte sob o rótulo de “administração indireta”. Poder Executivo Federal não é, de seu turno, sinônimo de Estado brasileiro.
Não parece ter sido por outra razão, aliás, que o constituinte de 1988 resolveu criar a Advocacia-Geral da União, tirando do Ministério Público Federal atribuição que, até então, era dele. Era o Ministério Público Federal que, além de ser “fiscal da lei”, defendia a União em juízo até a ordem constitucional vigente. Somente a partir de 5 de outubro de 1988 é que o Ministério Público Federal — embora “faça parte” da estrutura da União Federal (quando menos, do ponto de vista administrativo e burocrático) —, deixou de servir aos interesses da União Federal e pode dedicar-se, única e exclusivamente, à perseguição daquilo que o constituinte denominou, no art. 127, de “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Hoje, ninguém duvida desta afirmação, o Ministério Público, em todos os seus níveis federados, ocupa-se da tutela do Estado, não mais do Governo. Tutela, administrativa ou judicialmente, o denominado interesse público (ou coletivo) “primário”, única e exclusivamente. Não mais determinada política ou os interesses que a União Federal (rectius, uma determinada política vigente em dado momento histórico) pretende que sejam os únicos válidos e legítimos. Neste sentido é que deve ser — e vem sendo — interpretada a clara vedação do art. 129, IX, da Constituição Federal, quanto a “representação judicial e a consultoria jurídica das entidades públicas”.(4)
Mesmo para aqueles que sustentam insuficiente a clássica distinção entre “interesse público primário e secundário”, pregando a coexistência de uma pluralidade de interesses cuja constatação é essencial para realização da democracia pluralista(5), não há dúvidas de que à AGU não compete tutelar qualquer outro interesse que não aquele que envolva a União Federal como pessoa jurídica e não como Estado. E isto porque, nem sempre, o “interesse” do Poder Executivo coincide com os “outros interesses” que, inegavelmente ocupam os diversos pólos decisórios típicos da sociedade atual. Mormente quando o tema diz respeito às agências reguladoras.
Uma conclusão é imediata. Não há independência entre a AGU e a Presidência da República e, consequentemente, com a defesa da política por ela implementada. Quanto a este mesmo ponto, no entanto, existe alguma diferença entre a autarquia BACEN e a autarquia CADE?
A análise de ambas, de sua história, de sua experiência, e suas leis instituidoras respondem positivamente esta questão.
O CADE é mais independente do que o BACEN. Independência no sentido de menor vinculação com a condução de qualquer política implementada pela Presidência da República ou por quem quer que seja. Independência no sentido de não tolerar qualquer grau de hierarquia ou subordinação com a Administração centralizada sem que haja lei expressa que a admita. Independência no sentido de o sistema jurídico vigente não reconhecer qualquer instância administrativa que possa pretender sobrepairar (e, consequentemente, coordenar) a atuação do CADE. Independência porque seu Presidente e seus Conselheiros, não obstante serem nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado Federal, exercem mandato nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.884/94, sendo excepcionalíssimas as hipóteses de sua perda (Lei nº 8.884/94, art. 5º). O CADE está, não obstante seu rótulo jurídico, muito mais próximo do que, hoje, o próprio direito positivo brasileiro tem denominado de “agências reguladoras”.(6)
O BACEN, autarquia criada pelo art. 8º da Lei nº 4.595/64, tem, como uma de suas finalidades institucionais, a de implementar a política monetária imposta pelo Conselho Monetário Nacional, órgão do Executivo federal, sob supervisão direta deste (Lei nº 4.595/64, arts. 2º, 4º, especialmente os incisos II, VII e XXVII, e 9º)(7). Seu Presidente e seus diretores são indicados pelo Presidente da República, depois de aprovação pelo Senado Federal (CF, art. 84, XIV), mas não exercem mandato, podendo ser exonerados livremente(8).
Justamente em função desta grande diferença é que o Presidente e os Conselheiros do CADE forram-se de uma série de prerrogativas, enaltecidas pelos votos dos Conselheiros Campilongo, Macedo Jr. e Pfeiffer, e que revelam seu maior grau de independência ou de imunização de quaisquer influências do Executivo ou de uma dada política em curso. As finalidades do CADE, justamente em função das prerrogativas titularizadas pelos seus membros, não podem sofrer qualquer influxo, direta ou indiretamente, de outras entidades ou de outros órgãos, sob pena de empecer o atingimento de sua finalidade institucional, dada pela Lei nº 8.884/94.
Pertinente destacar, a propósito, que o Conselheiro Macedo Jr., na complementação de seu voto, destaca ser a imparcialidade um dos pontos distintivos entre a atividade administrativa e a judicial. Acresce que o CADE, tal qual instituído pela Lei nº 8.884/94, é entidade com finalidade judicante, afastando-se, por isto mesmo, da mera atividade administrativa, parcial por definição.
Reconhecer ao BACEN e não ao CADE (ou a outro órgão voltado à defesa da livre concorrência) competência exclusiva para julgar os atos de concentração econômica das instituições financeiras significa, em última análise, retirar o necessário grau de imparcialidade (de independência, não vinculação, não subordinação) dos julgamentos a serem travados envolvendo os agentes financeiros. Sobretudo, como no caso concreto, quando este entendimento é dado, com efeitos vinculantes, pela AGU.
A diferença de modelo, de composição e de perfil institucional entre estas duas estruturações jurídicas evidencia os diferentes papéis e a diferença de nível de independência às ingerências da Presidência da República ou, mais precisamente, de uma dada política em curso, no BACEN e no CADE. A independência institucional do CADE salta aos olhos(9).
Deste prisma de análise não há como reconhecer à AGU o poder de, sob o pretexto de uniformizar interpretação de lei entre entidades da administração federal, impor uma solução como se ela pudesse sobrepairar a tudo o que está alocado sob o Executivo federal indiferentemente de seu conteúdo ou matéria. Não há como reconhecer na AGU um árbitro a respeito da resolução do que se chamou de “conflito de competência” ou de “atribuição” entre o CADE e o BACEN. Para tanto seria indispensável a existência de alguma sorte de hierarquia ou de subordinação entre os envolvidos ou interessados(10). Seria necessário que a AGU ocupasse, na estrutura da administração federal, posição superior à ocupada pelo CADE. Não é, todavia, o que se dá no sistema jurídico brasileiro. Muito menos é o que pode, sistematicamente, decorrer da interpretação do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93(11).
Definitivamente, a AGU não é um árbitro imparcial e ela não sobrepaira a nenhuma outra pessoa administrativa. À AGU não pode competir a resolução (com ânimo de definitividade e efeitos vinculantes) de uma questão que diz respeito à conformação e estruturação jurídica de entidades que só podem ser criadas (e extintas) por lei.
Como “parcialidade”, para este trabalho, significa, apenas e tão somente, a existência de um maior ou menor vínculo ou independência ou subordinação funcional com o Governo Federal e o maior ou menor comprometimento com uma dada política em curso — presença de hierarquia, portanto —, não há como deixar de reconhecer que, deste prisma de análise, o CADE tem, inegavelmente, maiores e melhores condições para julgamento de atos de concentração econômica do que o BACEN. Justamente porque o ambiente decisório do CADE não tem qualquer comprometimento com o atingimento de qualquer política monetária em curso, ao contrário do que se dá no caso do BACEN.
2ª Variação
Independência funcional do CADE
Em busca da identificação da independência funcional do CADE é importante distinguir, como fizeram os Conselheiros Pfeiffer e Campilongo, atividade-fim de atividade-meio (ou atividade-instrumental) (12). Somente quanto a estas é que a AGU pode pretender vinculação da administração pública federal, direta e indireta. Até mesmo em nome do princípio da eficiência, explicitado pela Emenda Constitucional nº 19/98, que deu nova redação ao caput do art. 37 da Constituição Federal(13).
É certo que a lei de criação da AGU admite que seus pareceres, desde que aprovados pelo Presidente da República, tenham caráter vinculante para a administração federal, “cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento” (Lei Complementar nº 73/93, art. 40, § 1º). No entanto, parece mais acertado o entendimento de que os assuntos que podem ser objeto de deliberação vinculativa só podem ser aqueles relativos à própria estruturação ou — se se preferir — máquina burocrática da Administração Federal. À sua atividade-meio, portanto. Nunca naquilo que diz respeito à forma, ao modo, às condições de persecução de suas próprias atividades fins, é dizer, ao cumprimento de sua missão institucional imposta pela lei e que, em última análise, justifica sua criação e subsistência. Admitir que a atividade-fim de uma autarquia pode ficar adstrita ao que disser outro órgão ou entidade da máquina administrativa federal (no caso, a AGU) é reconhecer que a independência funcional típica das autarquias, tão destacada pela doutrina especializada e francamente reconhecida por suas leis de criação — o art. 3º da Lei nº 8.884/94 é claro neste sentido — pode ser obstada, frustrada ou negada por vias transversas e de escalão normativo inferior à lei.
Daí ter acentuado o Conselheiro Pfeiffer em seu voto, acerca da adequada, contextualizada e sistemática interpretação do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93 à luz do art. 37, XIX e XX e da independência funcional lá reconhecida para toda a administração indireta:
“Cumpre, neste contexto, ressaltar as ponderações a respeito da autonomia própria dos entes da administração indireta. Estamos, neste caso, defronte de uma importante questão de direito constitucional.
(…)
“Estas considerações são particularmente relevantes em relação ao CADE. Foi expresso o legislador ao conferir-lhe absoluta independência e autonomia decisória, seja pelas características especiais de seus conselheiros (requisitos para nomeação, mandato fixo e vedações), seja pela soberania de suas decisões na esfera administrativa.
(…)
“Assim, o controle pode ser apenas quanto aos aspectos corriqueiros de gestão administrativa, não em relação à matéria de mérito apreciada pela autarquia. Para tanto, seria necessário que a própria lei que criou a autarquia, expressamente, permitisse que a autoridade à qual se vincula revisasse as suas decisões de mérito. Ocorre que a Lei nº 8.884/94, longe de conferir tal autorização, expressamente vedou a revisão das decisões do CADE por outro órgão ou autoridade do Poder Executivo.
(…)
“No caso específico do CADE, a interpretação conforme à Constituição que faço de tal regra é que a vinculação da autarquia a pareceres da AGU somente ocorre em relação às atividades típicas de sua área-meio, jamais àquelas concernentes à sua área-fim.
(…)
“Entendo que o desiderato do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93 é justamente o de conferir uma unidade de procedimentos para a administração, a fim de que os diversos órgãos não ajam de maneira desuniforme em virtude de interpretações diferentes para as mesmas normas.
Porém, interpreto que a regra da Lei nº 73/93 não pode ser estendida à área-fim do CADE, ou seja, à aplicação da legislação de defesa da concorrência. Admitir isto seria violar a tão propalada independência decisória do órgão antitruste, infringindo a vontade do legislador”.
Na mesma linha argumentativa, desenvolveu o Conselheiro Campilongo as seguintes considerações em aditamento a seu voto:
“Não entra em conflito com o entendimento por mim esposado — antes, o reforça — a precisa argumentação do Conselheiro Roberto Pfeiffer sobre o Parecer da AGU. Após discorrer a respeito da independência do CADE, o ilustre Conselheiro Pfeiffer sustenta que, se nenhum outro órgão ou autoridade administrativa pode rever ex post uma decisão do CADE, ‘as suas deliberações não podem, igualmente, ser condicionadas ex ante’. E continua: ‘Em outras palavras: assim como o CADE não pode ter suas decisões modificadas por outros órgãos ou autoridades administrativas, nenhum deles pode, também, determinar o conteúdo que uma decisão ainda a ser tomada deverá ter’. E isso por uma óbvia razão: a independência do julgador não reside apenas no decision – making process; refere-se, também, à funcional independence. Essa é a ‘independência substantiva’, essencial ao desempenho profícuo da defesa da concorrência, mas que restou comprometida pelo Parecer da AGU.
Concatenada com essa tese está a distinção, também ressaltada pelo Conselheiro Pfeiffer, entre atividades típicas da área-meio do CADE e aquelas relativas à sua área-fim. Na interpretação conforme a Constituição que constrói do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93, o Conselheiro Pfeiffer demonstra, com toda a razão, que há vinculação da autarquia somente em relação à área-meio, de caráter meramente administrativo. Nesse sentido, registrou discordância em relação à minha argumentação, que daria a entender, segundo ele, que nunca ocorreria tal vinculação. Aproveito o ensejo para manifestar integral sintonia com a tese do Conselheiro Pfeiffer”.
Fosse possível à AGU vincular o CADE e, como no caso concreto, limitar, reduzir e esvaziar sua competência — sua atividade-fim —, os misteres legalmente estabelecidos para ele estariam fadados à frustração. Não é demais frisar, a este respeito, que a criação de autarquias depende de lei específica, como dita o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal. O que é uma autarquia senão a personificação de determinado serviço público ou, de forma mais ampla, de determinada atividade (interesse público) a ser atingido? Como admitir que, sem lei específica, desfaça-se qualquer plexo de competência de autarquia o que significaria, em última análise, negar sua existência ou, quando menos, parte dela, nos termos de sua lei de criação? (14)
Não há, portanto, deste prisma de análise, como admitir que a AGU possa pretender vincular ou impor quais as finalidades atribuídas por lei às diversas autarquias deverão, ou não, ser buscadas e em que medida. Isto seria, em última análise, negar o que a Constituição reservou: só a lei cria autarquia. Só a lei personifica plexos de interesses (finalidades públicas) a serem perseguidos pelas autarquias. Só a lei — igualmente específica, evidentemente — pode deixar de reconhecer que dada autarquia é predisposta ao atingimento de determinadas finalidades. Mormente uma autarquia como o CADE, cercada, toda ela e seu Procurador-Geral de prerrogativas funcionais, isto é, de independência.
3ª Variação
Independência processual do CADE
Uma conseqüência que decorre dos efeitos vinculantes do parecer da AGU diz respeito ao CADE sequer ter condições processuais para decidir acerca de atos de concentração que digam respeito a instituições financeiras. Não só pelo fato de ele ficar submetido ao esvaziamento desta competência, na linha sustentada pelo BACEN e acatada pela AGU e pelo Presidente da República mas, também, porque os efeitos vinculantes do parecer normativo querem ter aptidão para alcançar também outros órgãos que, por força da lei, devem ser manifestar previamente à manifestação plenária do CADE.
O sistema da Lei nº 8.884/94 baseia-se na necessária (e prévia) manifestação da Secretaria de Direito Econômico, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, acerca do ato de concentração questionado. Tamanha sua importância que, eventualmente, pode ela, até de ofício, instaurar procedimento de averiguação de ato definido como contrário aos ditames da livre concorrência em todos os casos de competência do CADE (Lei nº 8.884/94, arts. 13, 14, 30 e 32, principalmente).
Também a Procuradoria do CADE desempenha função essencial ao longo do processo de julgamento desenvolvido perante aquela autarquia. Seus procuradores nele se manifestam tão logo os autos sejam distribuídos para o Conselheiro Relator (Lei nº 8.884/94, arts. 14, V, e 42).
Não é difícil perceber que a Lei nº 8.884/94 enfatiza a necessidade de debate ao longo do processo administrativo que se desenvolve perante o CADE, com ampla participação dos órgãos indicados pela lei, para que a autarquia possa, a final, manifestar-se sobre o ato de concentração e identificar seus contornos da forma mais precisa — e necessariamente multidisciplinar — possível. Daí, certamente, a lei ter reservado a órgão do próprio Executivo federal (a SDE) a tarefa de identificar atos possivelmente contrários aos ditames da lei da livre concorrência e do abuso do poder econômico.
O que se tem verificado como decorrência dos efeitos vinculantes da manifestação da AGU é que esta fase prévia e fundamental para o processo adjudicatório do CADE tem sido esvaziada. Os procuradores do CADE e, ao que tudo indica, os membro da própria SDE, sentem-se vinculados à manifestação da AGU e por isto vêm opinando no sentido de que não podem emitir pareceres nos casos de concentração econômica que envolvem instituições financeiras, sob pena de ferir competência que seria exclusiva, não apenas privativa, do BACEN(15).
Admitir que os efeitos da manifestação da AGU podem (e, definitivamente, querem) vincular estes procuradores que atuam ao longo do processo adjudicatório do CADE, é reconhecer que este mesmo processo acaba sendo esvaziado, assim como o debate indispensável para a manifestação plenária daquela autarquia. Não há como, nos termos da Lei nº 8.884/94, conceber-se um devido processo sem que a SDE o instaure e atue amplamente na sua fase instrutória e sem que a Procuradoria do CADE se manifeste antes do julgamento pelo Plenário.
E se assim é, acaba-se, também por este fundamento, retirando do círculo decisório do CADE tudo aquilo que diga respeito às atividades desenvolvidas pelas entidades financeiras no campo das concentração econômicas, centralizando, estas decisões, nas mãos do BACEN.
Esta conclusão tem que ser afastada, no entanto, como decorrência da necessária independência institucional e funcional do CADE. Seu processo decisório, única forma legitimamente democrática de o Estado e suas diversas acepções manifestarem-se e produzirem decisões vinculativas a seus destinatários(16), só pode refletir as considerações desenvolvidas ao longo das variações precedentes e seu mote de independência e de não vinculação, ausência de hierarquia ou de subordinação.
O CADE tem, já foi destacado, um Procurador-Geral, que titulariza as mesmas prerrogativas funcionais de seu Presidente e Conselheiros, inclusive no que diz respeito ao exercício de mandato (Lei nº 8.884/94, art. 11 e § 2º). Se o Procurador-Geral ostenta essas mesmas prerrogativas é porque ele tem o mesmo grau de independência que os Conselheiros do CADE. Muito diferentemente do que ocorre com o Advogado-Geral da União, “o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo”. O Advogado-Geral da União é “submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República”, consoante se lê do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93, sendo, ademais, de livre nomeação do Presidente da República (CF, art. 131, § 1º, e Lei Complementar nº 73/93, art. 3º, caput).
Não teria sentido, portanto, constatar esta necessária independência funcional do Procurador-Geral do CADE enquanto que todos os demais componentes de sua pasta estivessem subordinados à diretriz de outro órgão, in casu, ao entendimento do Advogado-Geral da União. Que Procurador-Geral seria este que não mantém qualquer elo de hierarquia com seus pares?(17)
Tanto assim que o art. 2º, § 3º, da Lei Complementar nº 73/93 dispõe que “As Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas são órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União”.
O termo “vinculado” aí empregado parece não ter sido por acaso. Todos os administrativistas que se manifestaram acerca do grau de independência das autarquias fizeram e fazem questão de assinalar a inexistência de qualquer subordinação ou hierarquia entre a autarquia e o ente centralizado. A relação que existe entre eles não é de subordinação (inerente à estruturação dos órgãos), mas, meramente, de coordenação ou de vinculação(18). Coerentemente, o art. 2º, § 1º, da mesma Lei Complementar nº 73/93 refere-se à existência de subordinação dos órgãos lá listados ao Advogado-Geral da União. Entre eles, no entanto, não constam procuradorias ou departamentos jurídicos de autarquias(19).
Este “esvaziamento” do processo de julgamento do CADE que resulta do entendimento de seus procuradores não poderem mais opinar nos casos que envolvem atos de concentração econômica de entidades financeiras, é objeto de preocupação específica do Conselheiro Campilongo. Ao desenvolver conclusão a que chegou o Conselheiro Pfeiffer, escreve ser inviável que, antes da realização de um julgamento, predeterminar qual será seu conteúdo. Impedir procedimentalmente, afastar ou não reconhecer, de alguma forma, a competência do CADE para julgar também, e de acordo com seu campo próprio e específico de desenvolvimento de competência, os atos de concentração relativos ao sistema financeiro significa afirmar, por outras palavras, que nenhuma operação ocorrida no mercado financeiro tem aptidão de afetar, em qualquer escala, o regime concorrencial. Pelo menos o ambiente concorrencial que a Lei nº 8.884/94 reservou para o CADE tutelar.
Estas mesmas considerações devem ser feitas no que diz respeito à atuação da SDE. Não obstante esta Secretaria ser órgão do Executivo federal (mais especificamente, do Ministério da Justiça), não há como reconhecer qualquer elo de hierarquia entre sua atuação e o quanto decidido no bojo da AGU. Não só porque a SDE não é composta de “advogados da União” ou, de forma mais ampla, advogados públicos (ou procuradores) remunerados pelos cofres da União ou subordinados às diretrizes do Advogado-Geral da União. Mas, principalmente, porque a SDE assume, no processo decisório do CADE, papel imprescindível, inclusive de iniciativa, definido por lei, no que diz respeito ao atingimento de sua atividade-fim.
4ª Variação
Dependência institucional, funcional e processual das instituições financeiras
Uma última variação parece-me oportuna. Uma variação em forma de contraponto.
Não terá sido mera coincidência que, ao mesmo tempo em que BACEN e CADE travam esta discussão acerca da competência de análise dos atos de concentração econômica no setor financeiro, que a CONSIF – Confederação Nacional do Sistema Financeiro tomou a iniciativa de propor, perante o Supremo Tribunal Federal, ação para declarar a inconstitucionalidade de trecho do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor que, de acordo com alguns, significaria a submissão daquelas instituições ao regime da lei consumerista.
A relação entre a ADIn 2.591-1/DF, cujo relator é o Ministro Carlos Velloso, e o tema variado neste trabalho é explicitado em artigo de jornal assinado por Arnoldo Wald e Ives Gandra da Silva Martins, dois dos subscritores da inicial daquela ação.
Lê-se, no referido artigo:
“Na maioria dos países, cabe às autoridades monetárias decidir todas as questões bancárias, pois o valor da moeda não depende só das emissões do Banco Central, mas também da velocidade da sua circulação e da solidez do sistema financeiro. Assim, foi recentemente decidido que, pelas suas peculiaridades, as operações de aquisição, fusão e incorporação de bancos devem depender de autorização do Banco Central, e não do Cade, que decide a matéria em relação a todos os outros setores de vida econômica. O mesmo raciocínio se aplica ao direito do cliente de banco, que é regulado por resolução do Conselho Monetário Nacional. Aliás, o Banco Central tem assegurado adequadamente a proteção dos clientes de instituições financeiras (também chamados ‘consumidores’ bancários), como se verifica pelas recentes decisões de publicar uma cartilha a respeito e tomar outras providências complementares”(20).
Não há maiores dificuldades para perceber que a questão versada nesta ação direta de inconstitucionalidade é, para empregar uma expressão comum, o “outro lado da moeda” da discussão travada entre o BACEN e o CADE e intermediada pela AGU. Até porque um de seus fundamentos — o de que só lei complementar pode, de acordo com o art. 192 da Constituição Federal, desenhar o perfil e a forma de regulação do sistema financeiro — é o que acabou por prevalecer no parecer da AGU, secundando, no particular, a orientação que já havia prevalecido na Procuradoria do BACEN.
Se o Supremo Tribunal Federal vier a decidir que a locução “inclusive as de natureza bancária financeira de crédito e securitária” constante do art. 3º, § 2º, do Código do Consumidor não se aplica às instituições financeiras em geral por não ser a Lei nº 8.078/90 complementar ao arrepio do que determina(ria) o art. 192, caput, da Constituição Federal, essa ratio decidendi é forte o suficiente para afastar que outras leis ordinárias — dentre elas a Lei nº 8.884/94 — pudessem reconhecer competência ou atribuição de qualquer outro órgão da administração direta e indireta para tratar de qualquer questão que diga respeito, direta ou indiretamente, ao sistema financeiro(21).
Com o devido respeito, as coisas não podem ser examinadas a partir de uma perspectiva formalista e totalizadora que quer monopolizar os conteúdos decisórios.
O que a leitura da petição inicial desta ação de inconstitucionalidade evidencia é a predisposição do sistema financeiro — de todos aqueles que querem estar representados, perante o Supremo Tribunal Federal, pela referida confederação nacional — de ficar confinado a um ambiente único e próprio, encabeçado, apenas e tão somente, pelo Banco Central do Brasil, às suas normas e às do Conselho Monetário Nacional. Um ambiente, ao que tudo indica, impermeável a outras e quaisquer opiniões e influências. Como se o sistema financeiro bastasse a si próprio, dissesse respeito a si próprio ou não estivesse — ou não pudesse estar — sujeito à incidência de outras normas, inclusive as de direito positivo, essenciais à estruturação da ordem jurídica nacional.
Um desdobramento parece-me oportuno de ser feito.
A Corte Suprema argentina entendeu inconstitucionais, em julgamento realizado em 1º de fevereiro de 2002, as medidas tomadas pelo ex-Presidente De la Rúa que vedavam o saque livre de contas correntes (o “corralito”). O argumento central empregado pela mais alta Corte argentina foi o de proteger o direito de propriedade. As críticas já feitas àquela decisão — as que partiram do atual chefe do Poder Executivo argentino em cadeia nacional foram as primeiras — são no sentido de que o livre saque dos depósitos bancários significará a quebra da maior parte das instituições financeiras que operam na Argentina, tornando inviável o tão esperado plano de estabilização econômica daquele país(22). Critica-se a decisão do Judiciário porque ela, precedente do mais alto Tribunal argentino, tem aptidão para tornar o país ingovernável(23).
Os pareceres e os votos que retratam o “conflito de competência” entre o CADE e o BACEN preocupam-se bastante — e pertinentemente — com o risco sistêmico, típico do sistema financeiro e da necessidade de sua escorreita avaliação perante órgãos técnicos e capacitados para tanto(24). Não há razão para duvidar destas considerações e da imprescindibilidade de sua escorreita detectação e tratamento. O que é importante de ser destacado — e daí a colação do caso argentino — é que cada tipo de decisão tem que ser tomada no seu ambiente próprio e adequado. Por que deveria se esperar da Corte Suprema argentina decisão que vedasse os saques dos depósitos bancários em nome da governabilidade do país? Não compete ao Judiciário discutir esta questão a partir deste prisma de análise. A ele compete dizer, apenas e tão somente, se determinadas medidas governamentais estão ou não — e em que medida — em conformidade com a Constituição. Nada mais do que isto. Para repetir o que é lição comezinha de direito constitucional (pelo menos nos Estados de Direito): quando constitucionalizou-se o Estado não só os fins foram normatizados mas também (senão principalmente …) os meios para seu atingimento. Que a Argentina passa por uma crise financeira das mais graves não há quem duvide. Mesmo assim, impõe-se que os mecanismos eleitos para enfrentar, combater e vencer este momento difícil sejam os permitidos pelo sistema constitucional. Nenhum outro.
Fosse o Supremo Tribunal argentino órgão técnico e operacional que analisasse as conseqüências de uma brusca corrida da população aos bancos e, certamente, a decisão teria sido diversa, aplaudindo as medidas executivas e que, nos últimos dois meses, foram a âncora do plano de estabilização econômica daquele país.
É certo que o nosso Supremo Tribunal Federal nada decidiu oportuna e tempestivamente acerca do bloqueio dos nossos cruzados, não obstante ter sido provocado para tanto. Seu comportamento eventualmente pode ser explicado pela preocupação com o risco sistêmico, inerente ao sistema financeiro. Aqui, como na Argentina, a declaração da patente inconstitucionalidade do bloqueio de cruzados, tornaria o Brasil ingovernável, fracassando (de imediato) o plano econômico então editado(25).
Aí reside o ponto que merece destaque e consideração para a discussão existente entre o CADE e o BACEN. Não competia — e continua não competindo — ao nosso Supremo Tribunal Federal (assim também na Argentina) decidir acerca da governabilidade do país ou acerca do alto grau do risco sistêmico e da falência da nação. É esta — por mais crua que possa parecer — a grande verdade. O ambiente de discussão do Judiciário é totalmente diverso, não obstante a fundamentação jurídica possa derivar — como de resto deriva — dos mais variados tipos de influência ou, para empregar palavra não ambígua, valores, impressões e preocupações pessoais de seus prolatores(26). Mesmo assim, no entanto, trata-se de decisão jurídica, unicamente jurídica, a ser apresentada e formalizada juridicamente. E deve ser mesmo uma decisão jurídica, mormente em países, como o nosso, em que não se vota e nem há qualquer condição de escolha ou participação nos membros da Corte Constitucional.
Não é o caso de discutir aqui se os membros do mais alto Tribunal de um país podem ou têm que ter seus olhos e suas preocupações voltadas, unicamente ao direito e ao sistema normativo. O que quero destacar, muito diferentemente, é que o contexto decisório do Judiciário não é o mesmo em que decide o Executivo ou o Legislativo e seus órgãos técnicos.
Eis a importância de que haja uma complementação e interpenetração de campos (ambientes ou contextos) decisórios entre os diferentes órgãos, entidades e pessoas jurídicas consoante sua predestinação institucional. Justamente o que defendem os judiciosos votos e as riquíssimas considerações longamente desenvolvidas pelos Conselheiros Campilongo, Macedo Jr. e Pfeiffer. Justamente o que não pretendem as instituições financeiras, que buscam, nas diversas áreas, a definição de um campo, de um ambiente e de um contexto normativo só seu, exclusivo e refratário a quaisquer outras camadas institucionais e sociais.
Final
Pelas razões desenvolvidas ao longo das variações, é fundamental encontrar o equilíbrio entre as fontes, os ambientes e os contextos decisórios, ponto tão enaltecido nos votos dos Conselheiros Campilongo, Macedo Jr. e Pfeiffer.
Eles não advogaram, nos seus votos, a tese de exclusão do BACEN do processo decisório relativo às concentrações econômicas das instituições financeiras. Muito pelo contrário. O que defendem é a complementariedade de ambientes, contextos, informações e dados justamente para uma maior transparência e uma solução ótima para as questões apresentadas para discussão e necessária solução. Uma troca de “experiências” desejável e saudável para uma solução ótima. Realização de democracia pluralista, para empregar uma só expressão(27).
O que parece ser realmente inadmissível é que a AGU chame para si, na qualidade de “árbitro”, ou, como no caso, o BACEN tome para si, com o beneplácito “vinculante” da AGU, uma determinada competência (atribuição) com foros de definitividade (os efeitos vinculantes a que se refere o art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93) e que todos os que compõem a administração federal tenham que se conformar com esta solução. Que todos tenham que se curvar e ser obedientes — sem qualquer tipo de questionamento ou, até mesmo, de indignação — simplesmente porque a um membro da AGU pareceu que o caso deveria ser solucionado de uma determinada maneira e porque o Presidente da República aprovou esta opinião.
No caso, a entender que a manifestação da AGU é mesmo vinculante, o CADE está a assistir à sua extinção parcial. Acabou de ser derrogada sua competência para análise dos atos de concentração econômica das instituições financeiras. Não é demais lembrar que a derrogação não se deu por força de lei.
Celso Antônio Bandeira de Mello, a propósito do controle administrativo ou tutelar das autarquias, teve oportunidade de escrever trecho que deve ser citado pela sua atualidade. Para o Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo:
“De lege ferenda, é preciso sobretudo acautelar-se contra os riscos do controle excessivo, tão a gosto de certas tendências centralizadoras, bem acolhidas em geral na Administração Pública, a fim de evitar o desnaturamento das razões políticas que inspiram a criação das autarquias. Cercear exageradamente a liberdade delas implica em tornar gravosa sua criação, porque redunda em expansão da burocracia ao invés de servir como fator de flexibilidade e dinamismo administrativo”(28).
O tema exige, definitivamente, debate mais amplo e mais aberto no seu contexto adequado, levando-se em conta, evidentemente, todas as opiniões que esta fundamental questão suscita para todos os cidadãos brasileiros e para o país.
Tudo sob pena de se confirmarem as impressões lançadas pelo Conselheiro Campilongo em seu aditamento de voto:
“… O que está em questão é o próprio modelo das ‘agências independentes’. Estão em jogo, igualmente, duas opostas concepções de democracia e poder: uma monolítica, jacobina, herdada do Estado absolutista e sintetizada na reductio ad unum de uma indistinta ‘vontade geral’ representada no Parlamento ou, no sistema presidencialista, no Presidente da República; outra policêntrica, que vê os poderes como intrinsecamente limitados e diferenciados por leis que regulam seus espaços e formas. É dessa segunda modelagem que as funções adjudicatórias — mas também as ‘agências reguladoras independentes’— derivam e extraem forças para imunizar suas decisões das intromissões do poder político. Contraditório, motivação, transparência, enfim, regras do jogo que pressupõem uma discricionariedade técnica que não tolera a submissão ao poder político: é essa a racionalidade das autoridades independentes”.
Referências:
(1) A propósito, v. o meu O poder público em juízo, da editora Max Limonad de São Paulo e suas atualizações constantes do site www.maxlimonad.com.br.
(2) Sobre ser esta uma das mais marcantes características das agências reguladoras, v. Leila Cuéllar, As agências reguladoras e seu poder normativo, esp. pp. 130/142.
(3) “L’interesse c.d. pubblico non è nient’altro che l’interesse collettivo primario, considerato come oggetto di diretta tutela dell’azione amministrativa, mentre l’interesse dell’amministrazione in quanto soggetto giuridico a sè stante, no rappresenta se non un degli interessi secondari nel grupo sociale” (Renato Alessi, Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, p. 152).
(4) Sobre o tema, forte na distinção “interesse público primário e secundário”, v. Pedro da Silva Dinamarco, Ação civil pública, pp. 218/227. V., também, o meu “O Ministério público é parte legítima para defesa do erário municipal?” no Boletim de Direito Municipal nº 07/96, pp. 401/405.
(5) Sobre o ponto e suas relações com as agências reguladoras, v. Conrado Hübner Mendes, “Reforma do estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão”, pp. 131/133 e p. 139.
(6) Este “estar à frente de suas catalogações jurídicas”, aliás, parece ser característica do CADE. Desde os tempos da Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, em que o CADE, nominalmente, era mero órgão da administração direta federal, a própria Presidência da República já o reconhecia como detentor de status de autarquia como lembra o voto do Conselheiro Macedo Jr., que faz menção ao Processo nº 030/C/75 – PR nº 5.905/75. A distinção entre “órgão” e “autarquia” não é irrelevante. Essa, não aquele, tem independência institucional diversa do ente que a criou. Mormente sob a égide da Constituição de 1988 em que sua criação deve ser, necessariamente, determinada por lei (CF, art. 37, XIX)
(7) É ampla a discussão sobre o maior ou o menor grau de independência dos Bancos Centrais em geral. Sobre o tema, consultar: Rosa María Lastra, Banco central e regulamentação bancária, da editora Del Rey, de Belo Horizonte, 2000 e Jairo Saddi, O poder e o cofre. Repensando o banco central, pp. 51 e ss.. Para os fins deste trabalho, no entanto, é suficiente a constatação de que caminham juntos, como características sinônimas, o menor grau de independência ou autonomia do Banco Central do Brasil em relação à Presidência da República — se comparada com a que ostenta o CADE — e seu menor grau de parcialidade para emitir opiniões (julgamentos) que não se mesclem, necessariamente, com os desígnios ou escolhas da condução de uma dada política em curso.
(8) Não obstante a livre exoneração do Presidente e dos diretores do BACEN pelo Presidente da República ser prática comum, há interessante discussão doutrinária a respeito de sua possibilidade, dada a ausência de regra expressa. Sobre o tema, v. Jairo Saddi, O poder e o cofre. Repensando o banco central, p. 188.
(9) Em trabalho inédito elaborado para a School of Global Law, mantida pela Sociedade Brasileira de Direito Público, Vera Scarpinella Bueno chegou a conclusões semelhantes ao comparar a estruturação e o papel institucional do BACEN com os das agências reguladoras, em especial com os da Agência Nacional de Telecomunicações, a ANATEL.
(10) A respeito desta relação, v. Paulo Otero, Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, pp. 140/142. Em outro trecho do trabalho o autor enfatiza a idéia, predominante em doutrina, de que “a hierarquia administrativa exige a integração dos órgãos hierarquizados numa mesma pessoa colectiva. Deste modo, a hierarquia surge como relação orgânica intra-subjectiva. Qualquer relação entre órgãos de pessoas jurídicas diferentes não é subsumível ao conceito de hierarquia administrativa” (op. cit., pp. 107/108).
(11) Daí os votos dos Conselheiros Campilongo, Macedo Jr. e Pfeiffer terem enfatizado tanto a idéia de não caber, de acordo com o art. 50 da Lei nº 8.884/94, qualquer recurso das decisões do CADE na esfera administrativa. Justamente porque a lei não reconhece, na esfera administrativa, qualquer autoridade maior do que aquela reconhecida a seus Conselheiros no que diz respeito ao julgamento dos atos de concentração econômica.
(12) Para uma exposição bastante didática e precisa acerca desta distinção, consultar Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de direito público, pp. 77/83.
(13) Sobre as relações entre o princípio da eficiência e “devido processo administrativo” v. o trabalho de Vera Scarpinella Bueno, “As leis de procedimento administrativo: uma leitura operacional do princípio constitucional da eficiência”, publicado na coletânea As leis de processo administrativo, pp. 342/363.
(14) “Evidentemente, à Administração faleceria o poder de fracionar-se sponte propria em segmentos personalizados, tanto mais porque nem ela mesma (Administração) se constitui em pessoa, isto é, em sujeito distinto do Estado, já que não passa de um seu conjunto orgânico específico. Assim, também, só por lei poderiam ser extintas, pois ato administrativo não poderia destruiu o que se construiu por norma de hierarquia superior” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 131). Anteriormente (Natureza e regime jurídico das autarquias, pp. 426/445), o mesmo autor já havia assinalado a necessidade de o “controle administrativo ou tutelar” das autarquias basear-se, como regra, em expressa previsão legal, sob pena de corromper-se, por ato infralegal, a própria decisão política (e legislativa) de descentralização de determinada atividade. Mesmo nos casos em que o precitado autor reconhece a possibilidade de atuação do ente central sobre a autarquia sem expressa previsão legal (o que ele denomina de tutela extraordinária) pressupõe-se nítido desvio de qualquer finalidade pública praticada pela autarquia. “Não é qualquer desacordo sobre o modo por que deveriam ser conduzidos certos assuntos que autoriza a tutela extraordinária” (op. ult. cit., p. 444), afirma Bandeira de Mello, em frase que parece escrita para o caso vertente.
(15) A distinção entre competência exclusiva e privativa é empregada em conformidade com a linha argumentativa desenvolvida pelo Conselheiro Pfeiffer.
(16) Sobre as relações entre processo e atuação estatal, v. meu “Os recursos nas leis de processo administrativo federal e paulista: uma primeira aproximação”, pp. 187/193.
(17) A subordinação e a hierarquia, embora em graus variáveis consoante as peculiaridades de cada regime jurídico, são elementos indispensáveis para a desconcentração administrativa, é dizer, para a estruturação interna e distribuição de competências em um mesmo órgão administrativa. Sobre o assunto, v. Paulo Otero, Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, esp. pp. 102/106: “Deste modo, a unicidade orgânica da concentração de competências exclui a pluralidade de órgãos de decisão subjacente à hierarquia administrativa. Por isso mesmo, a desconcentração e não a concentração surge como pressuposto da hierarquia administrativa”.
(18) Daí a clássica lição de Hely Lopes Meirelles, lembrada no voto do Conselheiro Macedo Jr., que distingue a subordinação hierárquica da mera vinculação, sob pena de anulação da independência institucional da autarquia. Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo, p. 361) destaca, no próprio conceito de autarquia que fornece, a necessidade de seu “controle administrativo” ou “tutela” ser exercido “nos limites da lei” que a criou. Não é diversa a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Natureza e regime jurídica das autarquias, pp. 434/435) que distingue o controle tutelar do poder hierárquico, único apto a gerar “… subordinação, vinculando os inferiores à autoridade dos superiores”.
(19) Tanto é verdadeira esta observação que a Lei nº 9.704/98, que regulamenta o art. 4º, XIII, da Lei Complementar nº 73/93 (segundo o qual competente ao Advogado-Geral da União “exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar” com efeitos vinculantes — art. 2º e parágrafo único da Lei nº 9.704/98) pressupõe que o Advogado-Geral da União possa anuir previamente ao nome indicado para a chefia dos órgãos jurídicos das autarquias federais e das fundações instituídas e mantidas pela União (art. 1º, parágrafo único). Não há como admitir a incidência desta regra para o CADE e, mais especificamente, para seu Procurador-Geral, dada a forma de sua nomeação instituída pelo art. 11, caput, da Lei nº 8.884/94.
(20) Arnoldo Wald e Ives Gandra da Silva Martins, “A proteção do consumidor e as instituições financeiras”, em Folha de São Paulo, 25 de janeiro de 2002, p. B2. A edição da Folha de 2 de fevereiro de 2002, p. C2, trouxe artigo de Walter Ceneviva intitulado “Bancos sujeitam-se ao direito do consumidor” em sentido contrário.
(21) Este argumento de que todas e quaisquer atividades relativas ao sistema financeiro e, consequentemente, às instituições financeiras só pode ser regulamentada por lei complementar recebeu enfrentamento adequado nos votos dos Conselheiros Campilongo, Macedo Jr. e Pfeiffer. O Conselheiro Campilongo, a propósito, desenvolve correto raciocínio no sentido do descabimento da tese então sufragada pelo BACEN e pela AGU no sentido de que se só lei complementar poderia versar sobre as atividades desenvolvidas no sistema financeiro destacando ser curiosa a observância, pelas instituições financeiras e pelo BACEN, da Lei nº 9.447/97 que autoriza a determinação, pelo próprio Banco Central, de atos de concentração econômica de instituições financeiras para proteger a economia pública, os depositantes, investidores e credores em geral em casos de intervenção ou liquidação extrajudicial de instituições financeiras.
(22) De acordo com a edição do Clarin, de 2 de fevereiro de 2002, Eduardo Duhalde, atual presidente da Argentina “También reiteró que la decisión tomada ayer por el máximo tribunal de Justicia ‘es muy grave’, y agregó que ‘es mucho más que un error porque va a traer gravísimas consecuencias para el país’ (em www.uol.com.br/clarin).
(23) “El presidente de la comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados, el justicialista Sergio Acevedo, sostuvo hoy que el fallo de la Corte Suprema de Justicia que declaró inconstitucional el corralito financiero es desde el punto de vista jurídico ‘inobjetable’, pero subrayó que también es ‘inoportuno’ y encierra una actitud ‘muy perversa’ por parte de los jueces. ‘La Corte de ninguna manera pretende con esto resolverle el problema a los ahorristas, sino generarle un problema al Gobierno, más allá de que el fallo jurídico es impecable’, opinó. (…) Sobre el fallo, afirmó que ‘desde el punto de vista jurídico es inobjetable, en cuanto a resguardar el derecho de propiedad, eso es una afirmación dogmática si se quiere además’. De todos modos, consideró ‘que es inoportuno y creo que la Corte, sin duda en un conflicto de una lucha de poderes, genera un conflicto institucional muy fuerte y profundiza la situación de crisis que vive la Argentina’” (em www.uol.com.br/clarin).
(24) Como bem destaca o Conselheiro Campilongo, “Quando se trata de bancos, as expectativas garantidas pelo direito são de duas ordens: uma em relação ao sistema financeiro; outra, muito diversa, em relação à concorrência. Evitar o ‘risco sistêmico’ é o mesmo que oferecer garantias jurídicas de liquidez, solidez e higidez do sistema financeiro. Não é essa a tarefa do direito antitruste”. Pouco mais adiante, o ilustre Conselheiro acrescenta, para destacar a necessidade de os riscos derivados de qualquer atividade sejam analisados de acordo com suas especificidades: “Repita-se: não se deve minimizar o ‘risco sistêmico’ nem questionar a competência exclusiva do BACEN para evitá-lo. Entretanto, como sublinha toda a literatura sobre o risco na sociedade complexa — o exame de novas tecnologias e a análise ambiental são prenhes de exemplos — não é possível isolar nem maximizar as causas e conseqüências de um único tipo de risco”.
(25) V., a propósito, as considerações de Oscar Vilhena Vieira em seu Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política, pp. 103/105. O constitucionalista cita trecho de voto do Min. Sydney Sanches, então presidente do STF, no sentido de que se fosse concedida a liminar na ação direta de inconstitucionalidade em que se pedia a inconstitucionalidade do bloqueio de cruzados ela “resultaria em enorme transtorno para a economia, com a injeção de trilhões, o que pode trazer o retorno de uma ameaçadora hiperinflação” (op. cit., p. 105).
(26) Alguns articulistas que se manifestaram acerca da recente decisão do Supremo Tribunal argentino têm dado especial ênfase à circunstância de que a maior parte dos membros daquela Corte estarem envolvidos em escândalos de corrupção. Dão a entender que os seis votos contrários às medidas de restrição dos saques bancários (somente três foram favoráveis) poderiam ter sido motivados por esta razão, eventualmente tentando resgatar a confiança dos cidadãos argentinos, o fim dos “panelaços” semanais e a sombra dos quase trinta processos de impeachment dirigidos aos membros daquela Corte.
O próprio Presidente da Argentina manifestou-se no sentido de que: “Cuando la Cámara de Diputados creó la comisión de juicio político comenzaron a chantajearnos no sólo a los diputados, inclusive hablaron con ministros del Ejecutivo nacional pidiendo que no se los enjuiciara”.
Eduardo van der Kooy, articulista do Clarin, assim se manifestou acerca deste ponto: “Un golpe político al Gobierno La decisión de seis jueces que invalidaron el corralito juntó sólidos argumentos jurídicos con inconciencia política. Y descubrió un conflicto de poderes que se acentuará en los próximos días. (…) Aceptar los argumentos jurídicos — sólidos y fundados — como única razón del fallo con que la Corte Suprema tumbó ayer el corralito bancario sería ignorar la verdadera gravedad y dimensión de la crisis que padece la Argentina. (…) La Argentina desciende cada día, en ese plano, un escalón. La Corte hizo lo que hizo, amén de sus convicciones jurídicas, por despecho a las presiones populares y políticas que viene sufriendo y quizá, también, porque hace apenas 48 horas se habilitó en el Parlamento la instancia del juicio político. No pudo no haber medido las consecuencias de un fallo que no sólo dejó estupefacto al Gobierno sino que amaga con convulsionar más el ya crispado ánimo de la sociedad y colapsar el sistema bancario y financiero. Siempre se ha pregonado la necesidad de una Corte y una Justicia independientes —que nunca fueron en la década pasada— pero no ajenas a la realidad. Menos cuando esa realidad muestra a una nación políticamente destartalada y a una sociedad donde abundan las señas de anarquismo y disgregación. (…) Mirado fríamente, bajo la lupa estrictamente política, la conducta de la Corte es capaz de despertar demasiadas suspicacias. Bloqueó a un Gobierno que por primera vez intentaba surcar con un hilo de luz las penumbras de la crisis: había en marcha un plan, luego de excesivas cavilaciones, para abrirle hendijas al corralito, bajar probablemente una pizca el mal humor social y esbozar un sistema monetario que reemplazara a la convertibilidad. Consumó el fallo el mismo día en que el Presidente tenía dispuesto hablar sobre reforma política como preludio a los anuncios económicos de hoy. Y lo hizo con llamativa celeridad. Si no estuviera tan fuerte la imagen de que en la Argentina los episodios van ocurriendo, sobre todo, como fruto de la disociación, hasta se podría especular con una intención conspirativa de los jueces”.
(27) Ana Maria de Oliveira Nusdeo, ao enfrentar questão símile, relativa aos papéis a serem desenvolvidas pelas agências reguladoras e o CADE no que diz respeito à identificação e persecução de eventuais abusos no domínio econômico chega à mesma conclusão. Também para ela é fundamental a complementariedade — e não a exclusão — entre as atividades de todos os entes como forma mais eficaz de atingimento dos valores relativos à livre concorrência contidos na própria Constituição Federal. Para a autora: “ Coloca-se, assim, o desafio, para as autoridades administrativas e para o intérprete do Direito de modo geral, de coordenar adequadamente a atuação das agências e dos órgãos de defesa da concorrência. A sobreposição de esferas administrativas, nesse sentido, longe de ser um mal, gerador de dificuldades, burocráticas e operacionais, apresenta-se como uma vantagem do sistema, propiciando que a intervenção dos órgãos de defesa da concorrência se coloque como uma instância revisora das decisões ou omissões no âmbito das agências reguladoras, de maneira a corrigir eventual ‘contaminação’ que as agências possam sofrer em decorrência da influência direta das empresas do setor” (“Agências reguladoras e concorrência”, pp. 188/189).
(28) Natureza e regime jurídico das autarquias, p. 458.
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