Autora: Marcia Heloisa Pereira da Silva Buccolo, consultora jurídica do escritório Edgard Leite Advogados Associados.
1. Peculiaridades da rescisão unilateral do contrato administrativo
A prerrogativa da Administração de promover tanto a alteração quanto a rescisão, de forma unilateral, se inclui dentre o rol de faculdades previstas em lei e que, tecnicamente, são identificadas como “clausulas exorbitantes”, posto que extrapolam e mesmo afastam a incidência de normas consagradas no direito privado.
A presença de tais cláusulas exorbitantes confere uma situação sui generis aos contratos administrativos. De fato, diferentemente do que ocorre nos contratos em geral, somente a Administração pode promover a revisão de preços ou aplicar penalidades, ante a ocorrência de determinada infração contratual, por exemplo.
Também é sua prerrogativa exclusiva exigir o cumprimento das obrigações por parte da contratada, ainda, que, temporária e circunstancialmente, não promova o pagamento dos serviços executados, nas condições e prazos estabelecidos no ajuste.
Em função das cláusulas exorbitantes, presentes apenas nos contratos administrativos, o contratado não pode invocar, contra a Administração Pública, o princípio da “execução do contrato não cumprido”, (como ocorre nos contratos privados) estando, apenas, autorizado a suspender a execução contratual na comprovada ocorrência de uma das seguintes hipóteses previstas no art. 78:
– supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou fornecimento em percentual superior a 25% do valor contratual original corrigido, (art. 78, inciso XIII);
– suspensão da execução contratual, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias (art. 78, inciso XIV);
– atraso dos pagamentos devidos pela Administração, por prazo superior a 90 dias, seja de valores (ou parcelas desses valores) cobrados em razão da execução de obra, serviços ou fornecimento, salvo em situações excepcionais, expressamente previstas (art. 78, inciso XV);
– não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, ou, ainda, das fontes de materiais naturais especificadas no projeto (art. 78, inciso XVI).
Apesar da rescisão unilateral do contrato firmado pelo particular com a Administração ser ato administrativo discricionário, em que prevalece a conveniência e oportunidade em sua formalização, para tal relação jurídica tenha sua legalidade reconhecida, tal contratação deverá estar em consonância com os princípios que informam a atividade administrativa, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, isonomia, publicidade, eficiência, indisponibilidade do interesse público, motivação dos atos administrativos, etc.
Chamamos a especial atenção para o último princípio citado. Um dos pilares de sustentação da legalidade de qualquer ato administrativo é exatamente a sua motivação. Através da análise das razões que justificaram a edição de determinado ato administrativo é que se pode verificar se ele atende ou não a uma determinada finalidade pública.
Somente o atendimento ao interesse público é que pode justificar a atuação do administrador.
Qual a razão para a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos?
A razão de ser de tais prerrogativas em favor da Administração é o atendimento e proteção ao interesse público. Somente ele e em função de seu atendimento é que a lei admite a posição privilegiada do Pode Público. Vale dizer, tais cláusulas funcionam como segurança para os administrados, no sentido de que a contratação consistirá num instrumento, num veículo, para que seja realizado o interesse público.
A Administração somente está autorizada a agir, nos limites e condições estabelecidas pela lei, para fins de atendimento a uma finalidade pública.
Entretanto, impende ressaltar que Poder Público jamais poderá atuar, ainda que a pretexto de atendimento ao Interesse Público, provocando prejuízos ou aumentando o ônus do particular contratado, sob pena de configurar o enriquecimento ilícito, posto que originado à custa do particular contratado.
A prerrogativa de promover a rescisão unilateral do contrato resulta de expressa previsão legal, visto estar assegurada pelo inciso II do artigo 58 Lei Federal n° 8.666/93, em sua redação atual.
A rescisão unilateral tem lugar quando a Administração Pública, invocando motivos de ilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou, razões de interesse público, decide encerrar a relação jurídico-contratual, antes do término do prazo de vigência do contrato.
Contudo a prerrogativa de rescisão unilateral não é absoluta. A referida Lei Federal estabelece as condições essenciais para que tal prerrogativa seja exercida.
O art. 58, II, parte final, remete ao inciso I do art. 79, ambos da Lei Federal n° 8.666/93, no qual estão especificados os casos em poderá ser promovida a rescisão unilateral.
Como bem observa LEON FREJDA SZKLAROWSKY, em artigo específico sobre o tema, intitulado “Rescisão de contrato administrativo”, disponibilizado no site eletrônico “Jus Navigandi”, elaborado em 11.2000:
“A lei, não obstante, mitigando o rigor desse princípio – rescisão unilateral – autoriza que a contratada justifique o atraso e a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento. No caso de lentidão, na execução do contrato, caberá ao contratante demonstrar que a obra, o serviço ou o fornecimento não se concluirão no prazo acertado. Todos estes atos deverão formalizar-se por escrito.
Ocorrida a rescisão, se o contratado demonstrar que lhe cabe razão, a situação voltará ao status quo ante. Se impossível, terá este direito à indenização ou ao ressarcimento por perdas e danos. Na hipótese do inciso XII, não basta o interesse público, para permitir a rescisão, por ato unilateral da Administração. É preciso, mais. O legislador exige que o interesse público seja de alta relevância e de amplo conhecimento público, ou seja, de importância superior aos casos comuns, de forma que sua não extinção poderá importar em lesão irreparável à contratante. Este ato deve ser justificado e ordenado, no processo administrativo a que se refere o contrato, pela autoridade superior a que se subordina a Administração contratante. O interesse público, porém, não se superpõe aos direitos e garantias fundamentais nem pode conduzir a uma interpretação que macule o direito em favor do Estado todo poderoso.”
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO(1) defende a necessidade de motivação não só dos atos administrativos vinculados como também os discricionários, por entender que esta constitui garantia de legalidade à Administração Pública e aos interessados.
Por sua vez, LUCIA VALLE FIGUEIREDO(2) é categórica ao afirmar que : “A motivação é a pedra de toque para o controle da discricionariedade.”
Na mesma senda, ODETE MEDAUAR(3) salienta uma crescente tendência a se exigir a motivação dos atos:
“Durante muito tempo, vigorou no direito administrativo a regra da não obrigatoriedade de enunciar os motivos do ato, salvo imposição explícita na norma. A partir de meados dos anos 70 essa tendência vem se invertendo, no sentido da predominância da exigência de motivação dos atos administrativos, principalmente daqueles que: restringem o exercício de direitos e atividades; apliquem sanção; imponham sujeições; anulem ou revoguem uma decisão; recusem vantagem ou benefício qualificado como direito; expressem resultado de concursos públicos."
CRETELLA JÚNIOR(4) define que: “em direito, o ato motivado é aquele cuja parte dispositiva ou resolutiva é precedida de exposição de razões ou fundamentos que justificam a decisão, quanto aos efeitos jurídicos”.
O autor ainda sustenta que é forçoso que os motivos sejam expostos de maneira concreta, precisa e clara não sendo suficiente uma vaga referência. “Expressões genéricas como “melhor serviço”, “altos fins”, “interesse do povo”, “conveniência geral” não servem para motivar o ato.
Dos citados ensinamentos doutrinários resulta clara a necessidade, cada vez mais crescente, de motivação dos atos administrativos, principalmente quando importar tais atos em restrições a direitos dos administrados.
Segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO(5), todo ato deve ser motivado, seja ele vinculado ou discricionário, e sustenta esta obrigatoriedade a partir de dois dispositivos constitucionais.
Baseando-se no disposto no artigo 1º parágrafo único da Constituição Federal, afirma que "os agentes administrativos não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses". E conclui que "os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos os justificam".
Também defende a necessidade de motivação com fundamento no inciso X, do artigo 93 da Constituição Federal sustentando que, se o Poder Judiciário, no exercício de sua função administrativa e atípica deve motivar o ato, com muito mais razão deve o Poder Executivo declinar os motivos que o levaram a prática de um ato administrativo.
Para ele, se a função administrativa é exercida, não importa a sua origem, deverá ser motivada, pois, a motivação seria um princípio implícito constitucional.
Em face da evolução do Estado Democrático de Direito e diante dos princípios constitucionalmente previstos, tais como os da legalidade, publicidade, moralidade, ampla defesa, contraditório e amplo acesso ao Poder Judiciário exsurge a necessidade de motivação expressa dos atos administrativos discricionários.
2. Rescisão Unilateral do contrato Administrativo: A necessidade de preservação do devido processo legal como condição de legalidade.
Independentemente do motivo invocado, dentre os previstos no art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei Federal n° 8.666/93, a Administração ao rescindir unilateralmente o contrato, deve observar o mandamento inserido no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, que impõe que em qualquer ato ou processo administrativo seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, isto porque, tal rescisão é passível de ataque pelo contratado, caso não concorde com a decisão do Poder Público.
Entende-se por contraditório a apresentação dos fatos pelo particular, segundo a sua ótica, devidamente instruídos com os elementos, dados e documentos de que disponha para promover a sua defesa.
Para tanto, nenhum constrangimento ou resistência deverá encontrar por parte da Administração, devendo-lhe ser assegurado todos os meios, documentos e provas que, no entender do particular, sejam essenciais à demonstração de seus direitos.
No caso específico da rescisão unilateral do contrato, a Administração deverá, previamente, notificar o contratado de sua intenção e dos motivos que sustentam a rescisão unilateral do contrato, permitindo, assim, que o particular exerça em sua plenitude os direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Deverá ser instaurado um procedimento formal, específico, para tal finalidade, que será tratado em processo administrativo próprio, iniciado a partir da notificação formal em que constam as justificativas e fundamentos da pretendida rescisão unilateral do contrato.
No prazo assinalado para tanto, o contratado terá condições de, querendo, vir aos autos do processo administrativo, oferecer suas razões relativamente às questões levantadas pela Administração como causa da rescisão; esclarecer os fatos; prestar as informações que julgar necessárias, e produzir as provas que entender adequadas, tudo em respeito ao comando constitucional do devido processo legal.
Uma vez notificado, até mesmo na hipótese de concordância com a rescisão unilateral, o contratado deverá apresentar suas reivindicações – acompanhadas dos respectivos documentos comprobatórios – quanto aos valores que considerar devidos, a título de indenização, tais como: pagamento dos serviços realizados até aquele momento, verbas indenizatórias de seus colaboradores, despesas de desmobilização, perdas e danos e lucros cessantes, verbas essas que serão objeto de análise e apuração pela Administração.
Caso a Administração não notifique o contratado, previamente à rescisão unilateral da avença, ele poderá ir a Juízo contestar a legalidade do ato administrativo rescisório, posto que eivado de vício insanável, ante o desatendimento aos referenciados princípios constitucionais.
O devido processo legal configura uma garantia constitucional, através da qual é assegurado a todos os administrados a oportunidade de se defender, na esfera administrativa, contra qualquer medida ou ato administrativo, e de ver apreciadas as suas razões, através de decisões, sujeitas ao duplo grau de apreciação. Vale dizer, sempre deverá ser assegurada a defesa administrativa, e o direito de sua reapreciação por autoridade superior àquela que emanou o ato questionado.
A Constituição Federal no artigo 5º, inciso LV(6) impõe que seja assegurado nos processos e atos administrativos o contraditório e a ampla defesa, independentemente dos motivos que levaram a Administração Pública a rescindir unilateralmente o contrato.
Na previsão constitucional de defesa, inserem-se a produção de provas e a apresentação de recursos.
Caso desatenda a tal preceito, o ato administrativo (rescisão unilateral) poderá questionado administrativa e judicialmente, sendo essa ultima via, reservada para que o contratado que se sentir lesado pela Administração, acione o Judiciário para ver seus direitos assegurados.
O ingresso, por parte do contratado, de ações judiciais é comum, especialmente, para reivindicar o pagamento de indenização, desde custos de desmobilização, de canteiros de obras e de mão de obra, até para ressarcimento de perdas e danos, e/ou lucros cessantes.
Vale lembrar, contudo, que o mérito do ato administrativo “rescisão unilateral do contrato”, não será objeto de apreciação do Judiciário. Este somente se pronunciará em caso de infringência aos direitos do contratado, seja relativamente à sua ampla defesa, seja para discussão sobre o “quantum” da verba indenizatória.
O sucesso dessas ações judiciais depende diretamente da força probatória dos documentos apresentados pelo contratado. O mesmo se dá, ainda, que mais raramente, nas reivindicações administrativas. Somente serão indenizados os valores que forem efetivamente demonstrados.
A Jurisprudência está consolidada quanto à nulidade da rescisão unilateral do contrato sem que seja precedida da notificação do particular para manifestação prévia. Lembramos, ilustrativamente, alguns julgados bastante interessantes:
"MUNICÍPIO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – DESCUMPRIMENTO – RESCISÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE AMPLA DEFESA – NULIDADE – AÇÃO CAUTELAR – "FUMUS BONI JURIS".
‘Ao Município é lícito promover a rescisão de contrato administrativo por motivo de interesse público ou por descumprimento das cláusulas contratuais. Contudo, escolhida essa via, deve ser respeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa em favor do contratante, sob pena de nulidade do processo administrativo correspondente" (1ª CC, Agravo de Instrumento nº 1.0000.00.191095-9/000, Rel. Des. PÁRIS PEIXOTO PENA, j. 12.09.2000, "DJ" 22.09.2000).
"CONTRATO ADMINISTRATIVO – RESCISÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REQUISITOS – DEVIDO PROCESSO LEGAL – MOTIVAÇÃO – INOBSERVÂNCIA – NULIDADE" (5ª CC, Apelação Cível nº 1.0000.00.188389-1/000, Rel. Des. ALUÍZIO QUINTÃO, j. 14.12.2000, "DJ" 16.02.2001).
No mesmo sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual:
"ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – RESCISÃO DE CONTRATO – ATO UNILATERAL – MOTIVAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 5, LV, E 93, X – DECRETO- LEI 2.300/86 (ART. 68).
1. A motivação do ato e o devido processo legal, favorecendo a ampla defesa são garantias constitucionais (arts. 5. LV, e 93, X, C.F.).
2. Discricionariedade não se confunde com o entendimento pessoal ou particular do administrador, submetendo-se a legalidade. Em contrário, configuraria o ato arbitrário.
3. Segurança concedida para ser garantido o exercício da ampla defesa, formando-se o contraditório.
4. Recurso provido" (1ª T., ROMS nº 5.478/RJ, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, j. 24.05.1995, "DJ" 19.06.1995).
No referenciado Acórdão, quanto à observância (ou não) do devido processo legal, ficou reconhecido que pode o prejudicado socorrer-se do Poder Judiciário para que seja verificado o aspecto da legalidade da rescisão administrativa de determinado contrato celebrado com o Poder Público, caso não concorde, o contratado, com a decisão administrativa de rescisão unilateral da avença.
3. A questão do conteúdo da indenização: perdas e danos x lucros cessantes. A posição do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: Acórdão – Resp nº 737.741
Emblemática é a posição do E. Superior Tribunal de Justiça, divulgada na apreciação do Recurso Especial interposto pela EMBRATEL (Resp nº 737.741) contra o pagamento de verbas rescisórias a que havia sido condenada.
A Recorrente alegou que, havia expressa previsão contratual (item 3.2 da Cláusula 3ª) no sentido de afastar o direito do particular à indenização, razão pela qual estaria desobrigada de tal pagamento, sendo inaplicáveis àquele contrato as previsões legais que impõem à Administração Pública o dever de indenizar.
Em seu voto, o Min. Francisco Peçanha Martins acolheu os argumentos da EMBRATEL ao afirmar que o contrato, “a regra especial, a excepcionalidade, afasta, sim, a aplicação da regra geral. Por isso, mantenho-me pela aplicação da cláusula de não indenizar. Essa cláusula também vale no Direito administrativo; não é só uma regra de Direito Privado”.
No voto vencedor do Min. João Otávio Noronha, em sentido contrário, foi sustentado que:
“Em sede de direito administrativo, a permissão de resilição sem indenização num contrato ajustado por tempo determinado (in casu, cinco anos), mormente quando o particular teve de efetivar investimentos para viabilizar a execução do contrato, é nula, pois confronta as normas contidas na Lei n. 6.888/93 (sic). Observa-se que a lei prescreve o dever de a administração indenizar o contratado em razão de prejuízos sofridos com a rescisão. Deve-se observar também que a lei não confere à administração a discricionariedade no ato da indenização, mas impõe-lhe um dever”.
Pelo v. Acórdão da 2ª Turma do STJ, a EMBRATEL foi condenada a indenizar a contratada pelos “prejuízos regularmente comprovados”, porém, não foi acolhido o pedido de indenização relativamente a perdas e danos e os lucros cessantes decorrentes da rescisão contratual, sob o entendimento de que tais verbas só seriam devidas caso a empresa contratada houvesse questionado o rompimento do contrato, o que não ocorreu. A empresa contratada concordou com a rescisão contratual.
Opostos Embargos de Divergência no Resp nº 737.741, por parte da empresa contratada, para ver contemplados, na verba indenizatória, os valores relativos aos lucros cessantes (não somente os valores relativos aos danos emergentes) sobreveio o v. Acórdão proferido pelo STJ, reformando o v. Acórdão proferido pela 2ª Turma no julgamento do Recurso Especial.
O contundente voto do E. Ministro Relator Teori Albino Zavascki sustentou a impossibilidade do estabelecimento de cláusula de não indenizar em contratos administrativos, reafirmando o que já havia sido proferido pelo Min. João Otávio Noronha em voto quando do julgamento do Resp nº 737.741, e acrescentou que:
a) se por um lado é certo que a Administração Pública, invocando razões de interesse público, tinha (e tem) a faculdade de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, igualmente correto é o fato de que ao contratado assistia, em contrapartida, o direito ao ressarcimento dos prejuízos “regularmente comprovados”.
b) Nos prejuízos “regularmente comprovados” encontram-se inseridos, além dos danos emergentes, também os lucros cessantes, para fins de cálculo dos valores a serem indenizados.
Ante tal pronunciamento do STJ, fica protegida a posição do contratado, nas hipóteses de ocorrência de rescisão unilateral do contrato, o que, a um só tempo:
– milita em favor da restrição dos casos de encerramento contratual, por força de decisão unlateral administrativa (ante aos custos que deverão ser assumidos pela Administração);
– incentiva os esforços no sentido da preservação do equilíbrio das relações jurídico-contratuais, e, consequentemente, da continuidade da prestação dos serviços,
– preserva os direitos do contratado, caso seja constatado que a manutenção da contratação se apresenta contrária à lei ou ao Interesse Público (hipóteses legais de recisão unilateral do contrato administrativo), através da justa indenização dos custos e valores devidamente comprovados, incluindo, agora, com maior propriedade, as verbas relativas aos danos emergentes e aos lucros cessantes.
Referências:
1. “Direito Administrativo”, Jurídico Atlas, 12ª. Edição, pág. 197.
2. “Curso de Direito Administrativo”, 6ª. Edição, Ed. Malheiros, pág. 214.
3. “Direito Administrativo Moderno”; 6ª ed. São Paulo; Revista dos Tribunais; 2002; pág. 167.
4. “Curso de Direito Administrativo”; 17ª Ed; Rio de Janeiro: Forense, 2001, pág. 277.
5. “Curso de Direito Administrativo”, 12 ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2000, pág. 344.
6. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
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