Autor: André Pagani de Souza, advogado integrante de Edgard Leite Advogados Associados.
O art. 13 da Lei n. 8.620, de 5 de janeiro de 1993, estabelecia que “o titular da firma individual e os sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social”.
Com o advento da Medida Provisória n. 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, o dispositivo legal acima mencionado foi expressamente revogado, ensejando uma nova situação para os sócios de sociedades limitadas.
Como é de conhecimento geral no meio empresarial, o sócio de sociedade limitada com dívidas previdenciárias era automaticamente inscrito na dívida ativa ao lado da empresa e, quando ajuizada a execução fiscal para cobrança do débito, o sócio também figurava como executado, na qualidade devedor solidário. Não raro o sócio tinha todo o seu patrimônio constrito para saldar uma dívida da pessoa jurídica. Isso acontecia por força do art. 13 da Lei n. 8.620, de 5 de janeiro de 1993.
A partir da entrada em vigor da Medida Provisória n. 449, de 3 de dezembro de 2008, que foi convertida na Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, a constrição automática do patrimônio dos sócios de empresas com débitos previdenciários não pode mais acontecer, pois eles não são mais considerados devedores solidários.
Questão interessante é saber se a nova lei se aplica às execuções fiscais em curso promovidas pelo INSS, já que não há dúvidas de que ele não pode pedir a responsabilização automática dos sócios relativamente os débitos previdenciários das empresas constituídos após a edição da Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com sede em São Paulo, já teve oportunidade de decidir que a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009 deve retroagir, ou seja, deve ser aplicada aos processos já em andamento. Confira-se:
“1. Diante da combinação entre o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional com o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, descabia afirmar a irresponsabilidade do diretor/sócio porque na singularidade do débito previdenciário o que vigorava era a solidariedade decorrente da força da lei (ex lege). 2. Superveniência de alteração legislativa. A partir da Medida Provisória n° 449 de 3/12/2008 cujo art. 65, VII, expressamente revogou o art. 13 da Lei 8.620/93 de modo a excluir do mundo legal a solidariedade passiva presumida entre a empresa e os sócios/diretores, haverá essa possibilidade somente quando – à luz do art. 135 do CTN – for demonstrado o excesso de poderes de gestão ou o cometimento de infração a lei, por parte dos responsáveis pela empresa devedora da Previdência Social. 3. Essa novidade veiculada através de medida provisória derrogadora do dispositivo legal-tributário gravoso deve retroagir aos fatos geradores que renderam a CDA que se acha sob execução, na forma do art. 106 do CTN. É que se trata de matéria (responsabilidade de sócio) submetida a discussão pendente em juízo, sendo que a lei superveniente deixa de tratar a posição do sócio/diretor como gravosa para dele também exigir o tributo. Suprime a responsabilidade presumida do sócio/diretor, de modo que além de se aplicar aos fatos geradores presentes e futuros, por questão de isonomia material deve retroagir aos pretéritos; isso não ocorrendo, pessoas que se encontram em posição de sócio ou diretor de sociedades por cotas e anônimas, em idêntica situação, podem vir a ser discriminados sem justificativa. A medida provisória foi convertida na Lei nº 11.941 de 27.05.09. 4. A certidão de dívida ativa, regularmente inscrita, goza de presunção de liquidez e certeza. A lei defere ao devedor a prerrogativa de desconstituir a contestável verdade do título (art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80). Todavia, essa presunção somente pode ser elidida com a produção de prova inequívoca. 5. A impugnação genérica de algum ou de alguns dados da certidão da dívida ativa não é suficiente para infirmar a verdade do documento. Não se confunde alegação e prova. 6. Preliminar acolhida para reconhecer a ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da execução fiscal, não respondendo pelos débitos existentes em nome da empresa executada e extinguir a execução fiscal em relação a eles, com fulcro no art. 267, VI, do Código de Processo Civil. No mérito, apelo do embargante improvido.” (TRF-3, Primeira Turma, Rel. Johonsom Di Salvo, Apelação Cível n. 506.120, j. 25.08.2009, DJ 23.09.2009)
Até o presente momento, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não se manifestaram definitivamente sobre a questão e não há jurisprudência sobre o tema da possibilidade de se aplicar a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, aos processos em curso para excluir eventuais sócios do pólo passivo da execução fiscal promovidas contra a sociedade.
Enquanto a jurisprudência não se define sobre a retroatividade da Lei n. 11.941/2009 para beneficiar sócios que já figurem no pólo passivo de execuções fiscais promovidas pelo INSS, é importante que os integrantes da pessoa jurídica sempre cumpram rigorosamente o art. 135 do Código Tributário Nacional, não praticando atos com excesso de poderes, infração da lei, contrato social ou estatuto, pois tal artigo sempre esteve em vigor para regular a situação do sócio de empresa que não honra suas obrigações previdenciárias.
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