Autora: Adriana Buccolo, advogada integrante do escritório Edgard Leite Advogados Associados.
A Petrobrás impetrou Mandado de Segurança nº MS 27837, com pedido de liminar, no Supremo Tribunal Federal, contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) de 2004, que determinou à Petrobras a utilização da Lei nº 8.666/93 nas contratações das obras de ampliação do gasoduto Lagoa Parda na cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo.
O pedido de liminar foi concedido no dia 20/01/2009, pelo Ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal.
A Petrobras recorreu ao Supremo Tribunal para reconhecer sua condição de sociedade de economia mista concorrendo com outras empresas privadas na extração, refino e fornecimento de derivados de petróleo, e, portanto, não deveria se submeter aos procedimentos previstos na Lei Federal de Licitações nº 8.666/93, e sim ao Procedimento Licitatório Simplificado, previsto no Decreto Presidencial nº 2.745/98.
A empresa alega que as regras da Lei de Licitações tornam as contratações mais demoradas e burocráticas, e que, caso deva atender às suas disposições, terá afetado o seu desempenho no cenário do mercado competitivo. Desde o ano de 1995, a Petrobrás não detém mais o monopólio sobre o setor petrolífero e concorre de igual para igual com empresas privadas que atuam neste mercado.
Existem precedentes sobre tal matéria, o próprio STF desde Outubro de 2.008, está discutindo referida questão através do Recurso Extraordinário nº 441280, interposto pela PETROSUL contra a não utilização das regras estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93 pela Petrobrás.
À época do início de julgamento, a Ministra do STF, Cármen Lúcia, para justificar o seu entendimento no sentido da aplicação da referida Lei Federal, invocou o artigo 37 da Constituição Federal que determina que os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência devem ser seguidos pela Administração Pública Direta e Indireta, se encaixando nesta última categoria as Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas. Assim, a Ministra acredita que as regras que estruturam a Lei de Licitações devem ser aplicadas a todos que participam da administração pública.
Na mesma esteira, o ministro Carlos Britto fez referência ao artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição Federal, que prevê o estabelecimento de um estatuto jurídico para as empresas de economia mista que explorem atividade econômica. Contudo, logo em seguida, em seu inciso II, a norma prevê que essas empresas devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, com ressalva à matéria de licitações, feita no inciso III.
O Ministro também ressaltou que, as empresas de economia mista devem fazer concurso público para contratação de funcionários, submetendo-se, assim, às regras da Lei de Licitações para os demais tipos de contratações.
Contrariamente, o Ministro Relator, Menezes Direito, entendeu caber razão à Petrobrás, devido à previsão do próprio Constituinte da necessidade de um regime diferenciado para as sociedades de economia mista. Relata ainda, que o próprio STF já reconheceu que a Petrobrás explora atividade econômica em sentido estrito, devendo se sujeitar ao regime previsto para empresas privadas.
O Ministro Ricardo Lewandowski, acredita que o caso em tela não é de ausência de licitação, mas sim, da utilização de um procedimento simplificado. Esse processo simplificado se aplicaria perfeitamente para as sociedades de economia mista que atuam nesse mercado altamente competitivo.
O Recurso Extraordinário nº 441280 ainda está sob discussão no Supremo Tribunal Federal, pois o Ministro Marco Aurélio pediu vistas do processo.
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