A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que só é possível a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando observados os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.

Em 2017, o STJ julgou o EREsp 1.517.492 para excluir o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL. A partir desse julgamento, os contribuintes passaram a pretender a extensão desse entendimento para outros benefícios relativos ao ICMS, tais como a redução da base de cálculo, a diminuição de alíquota, as isenções, as imunidades e o diferimento.

Contudo, em decisão proferida sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.182[1]), o STJ concluiu pela não aplicação do entendimento firmado no EREsp 1.517.492 ao caso dos autos, pois, de acordo com o relator, Ministro Benedito Gonçalves, o crédito presumido do ICMS, objeto de discussão naquele julgado, não se confunde com os demais benefícios relativos a esse imposto, não se admitindo, assim, atribuir-lhes o mesmo tratamento jurídico.

De acordo com o Ministro, ao distinguir as duas figuras em seu voto, apenas o crédito presumido constitui um real dispêndio por parte do Fisco, afastando a possibilidade de a Fazenda recuperar esses valores futuramente. Os demais benefícios fiscais, de outro modo, não representam o mesmo impacto na arrecadação estadual, constituindo mero diferimento da incidência tributária.

Com esse julgamento, portanto, o STJ definiu que a exclusão dos benefícios relativos ao ICMS não é automática, dependendo do cumprimento dos requisitos e condições impostos pela lei.

A decisão é importante e significativamente positiva para o Fisco, pois a vedação da exclusão automática dos benefícios de ICMS da base de cálculo daqueles tributos federais pode representar um impacto de quase R$ 90 bilhões em arrecadação adicional, por ano, aos cofres públicos.

Por fim, é importante consignar que, no julgamento, a Primeira Seção fixou três importantes teses sobre o assunto, colocando fim às controvérsias existentes entre a Primeira e a Segunda Turma do STJ[2].

As teses fixadas são as seguintes:

1 – Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, exceto se observados os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.

2 – Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3 – Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu §2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Hoje, o Tema Repetitivo 1.182 se encontra sobre o status de sobrestado, havendo determinação expressa de “suspensão do processamento de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015”, até o julgamento final do Tema.

[1] Tema Repetitivo 1.182: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).

[2] Para a Segunda Turma do STJ, não se pode admitir a exclusão irrestrita e automática dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo necessário o cumprimento dos requisitos legais para a sua concessão. A Primeira Turma, ao contrário, entendia pela exclusão automática dos benefícios da base do IRPJ e CSLL, aplicando-se o entendimento firmado no EREsp 1.517.492.